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El delator en el proceso penal de per...
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El delator en el proceso penal de personas jurídicas

Es la persona que denuncia un hecho del que tiene conocimiento, que contraviene las normas externas o internas de una organización (código de conducta o ético y demás protocolos de actuación) colaborando en la prevención y detección de hechos que pueden dar lugar a la comisión de delitos u otras infracciones.

BBB Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas
Whistleblower

¿Qué papel tiene el denunciante?

El proceso penal español prevé ciertas figuras que guardan relación con el colaborador de la Justicia previsto en otros Ordenamientos (whistleblower anglosajón) y que pueden servir eficazmente a la persecución y descubrimiento de los delitos en las organizaciones a través del canal de denuncias. Son los supuestos del testigo protegido y el confidente policial anónimo, figuras que se refieren a sujetos que aportan información valiosa a las autoridades policiales y judiciales.

¿Qué regulación tiene el denunciante anónimo?

En el proceso penal, el art. 268 de la LECRIM establece la obligación de hacer constar el nombre del denunciante, y el art. 710 LECRIM impone que los testigos de referencia«precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado». A este respecto el TS en su STS 703/2012, de 28 de septiembre, rec. 10218/2018, aclara que primero solo cabría acudir a la testifical de referencia cuando no sea posible escuchar al testigo directo y que se trata de una prueba que no sirve por sí sola para destruir la presunción de inocencia.

La jurisprudencia, por su parte, ha validado la posibilidad de que la policía utilice fuentes confidenciales para la investigación policial, averiguación del delito y aseguramiento del delincuente (STS de 19 de febrero 2003, rec. 2279/2001, STS de 1 de diciembre de 2006, Rec. 1573/2005).

Pero ha advertido de que dichas confidencias anónimas no pueden ser utilizadas como prueba de cargo, ni siquiera a través de la declaración de los testigos de referencia, ni tampoco puede servir como indicio directo y único para adoptar medidas restrictivas de derechos fundamentales (STS de 12 de abril de 2012, rec. 1321/2011), ya que vulnera el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, concretamente el derecho a interrogar y hacer interrogar a los testigos de cargo, que garantiza el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de los Derechos Humanos —como ha advertido el TEDH (Sentencia TEDH de 20 de noviembre de 1989, Kostovski c. Países Bajos y Sentencia TEDH 27 de septiembre de 1990, Windisch c. Austria) salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad.

Pues bien, el Tribunal Supremo, en su STS 35/2020, de 6 de febrero, rec. 2062/2018, ha validado el uso de la "denuncia anónima" como "notitia criminis", es decir, como medio para iniciar las investigaciones para la detección de ilícitos penales, siempre y cuando sea corroborada con la posterior investigación interna en la empresa y policial.

En este caso, el denunciante anónimo no es llevado a juicio como testigo, manteniéndose así su anonimato, pero sí declara como testigo la persona que recibe dicha denuncia anónima, en el caso de autos la encargada de recursos humanos, que fue quien puso la denuncia en comisaría y que se ratificó en su declaración prestada en el Juzgado de Instrucción en el acto del juicio oral.

¿El whistleblower puede ser testigo protegido?

La Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de Protección de Testigos y Peritos en causas criminales establece unos mecanismos de seguridad y defensa para quienes comparecen a juicio para colaborar con la Administración de Justicia frente a eventuales peligros que puedan proceder de la persona o grupo para quienes ese testimonio pueda ser utilizado como prueba de cargo de un ilícito penal. Es perfectamente aplicable al denunciante y no presenta ninguna especialidad.

Los principales impedimentos para aplicar esta normativa al delator son las siguientes:

  • El delator deberá ser llamado como coinvestigado o testigo al proceso, o de lo contrario podría procederse a la revocación de la condena penal por no haber respetado los derechos de defensa, inmediación y contradicción del acusado, según la doctrina del TEDH STC 75/2013, de 8 de abril de 2013.
  • Al delator co-investigado se le aplicará la pena correspondiente, aunque ésta pueda quedar minorada.

¿Qué ventajas hay en el proceso penal para el delator?

La posibilidad de rebaja de la pena en un tercio por conformidad (art. 801 LECRIM).

Es un instrumento procesal similar a una confesión post delictual, que premia al acusado que se conforma con la rebaja de un tercio de la pena solicitada, para el supuesto de delitos menos graves a los que se refieren los arts. 795 a803 LECRIM, y sin exigirle a cambio ningún acto de constricción, reconocimiento de la culpa o reparación del daño.

La conformidad antes de la celebración del juicio oral también se ha potenciado con la Instrucción 2/2009, de la FGEº, de 22 de junio, sobre aplicación del Protocolo de conformidad suscrito por la Fiscalía General del Estado y el Consejo General de la Abogacía Española, para favorecer las conformidades negociadas a través de contactos con los abogados defensores, las cuales, aunque no tengan expresamente reconocida legalmente dicha rebaja punitiva de un tercio de la pena solicitada, tienen como consecuencia que el Fiscal suavice la calificación de los hechos y solicite una pena menor en su escrito de calificaciones conjunto con la defensa.

La aplicación de la atenuante de confesión.

La jurisprudencia ha evolucionado a favor de aplicar la atenuante analógica del art. 21.7 CP, en relación con la de confesión del apartado 4.º, a todos aquellos casos en los que la confesión, aun extemporánea, facilite el desenlace de una investigación ya iniciada (STS 11 de octubre de 2011, rec. 10846/2011 y STS 26 de marzo de 2012, rec. 11264/2011) , de modo que considera necesario estimar que el acusado que procede a confesar los hechos, si se convierte en una relevante fuente de colaboración y sirve para la incriminación de otros partícipes, la aportación de pruebas decisivas con dichos fines, o el descubrimiento de fuentes relevantes de investigación, debe ser acreedor de una singular bonificación, siempre por razones de política criminal, entrando en juego la conceptuación como muy cualificada por razones de la intensidad de tal colaboración.

• Para determinados tipos delictivos se prevé la atenuación de la pena en uno o dos grados si el acusado colabora con la Justicia, como se recoge en los arts. 376, 570 quáter 4.º y 579 CP.

¿Cómo se regula el whistleblower en la normativa europea?

La Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, conocida como la Directiva de protección de los whistleblowers o Directiva whistleblowing, pretende ofrecer un marco uniforme y amplio de normas mínimas que garanticen la protección de las personas que faciliten información para la detección de delitos o infracciones legales en el seno de una organización, ya sea privada o pública, y así contribuir a una mejor implementación del derecho de la Unión en aquellos ámbitos en los que sea necesario reforzar la aplicación de las leyes; la escasez de denuncias procedentes de informantes sea un factor clave que repercuta en la ejecución de las leyes; y la infracción del Derecho de la Unión pueda provocar graves perjuicios al interés público.

Entró en vigor el 16 de diciembre de 2019 y el plazo para su trasposición es de dos años desde su aprobación, hasta el 17 de diciembre de 2021. El plazo especial para canales privados en entidades jurídicas del sector privado que tengan de 50 a 249 trabajadores es de 4 años, es decir, hasta 17 diciembre 2023.

La Directiva protegerá a (art. 4 Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de octubre de 2019):

  • Todo trabajador asalariado o no del sector público o privado, aunque ya hayan finalizado su relación laboral o ésta todavía no haya comenzado.
  • Accionistas y personas pertenecientes al órgano de administración, gobierno o supervisión de una empresa.
  • Voluntarios, remunerados o no, los trabajadores en prácticas y cualquier persona que trabaje bajo la supervisión y la dirección de contratistas, subcontratistas y proveedores.
  • Facilitador: persona física que asiste a un denunciante en el proceso de denuncia en un contexto laboral, y cuya asistencia debe ser confidencial. (Art. 5.8 Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de octubre de 2019)
  • Terceros que estén relacionados con el denunciante y que puedan sufrir represalias en un contexto laboral, como compañeros de trabajo o familiares del denunciante.
  • Entidades jurídicas que sean propiedad del denunciante, para las que trabaje o con las que mantenga cualquier otro tipo de relación en un contexto laboral.

De esta forma la Directiva amplía las garantías de protección a muchos sujetos que no cuentan actualmente con esa protección en los ordenamientos jurídicos nacionales.

La Directiva UE determina que las medidas de protección se aplican a los denunciantes que tengan motivos fundados para pensar que la información notificada es veraz en el momento de la denuncia (art. 5.1 La Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de octubre de 2019). Por tanto, los motivos que le llevan al whistleblower a canalizar una denuncia son irrelevantes, siempre que los hechos denunciados seanciertos, o el denunciante estuviera en la creencia razonable de que lo eran. (Art. 6 Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de octubre de 2019)

La Directiva prevé las siguientes medidas de protección:

Recuerde que...

  • Es quien denuncia un hecho que contraviene las normas externas o internas de la empresa.
  • Puede ser un testigo protegido en el proceso penal (Ley Orgánica 19/1994).
  • Si el delator es también acusado puede ver reducida su pena en un tercio por conformidad con los hechos de los que se le acusa (art. 801 LECrim)
  • Se le puede aplicar la atenuante analógica del art. 21.7 CP, en relación con la de confesión del apartado 4.º.Para algunos delitos se prevé una atenuante específica por colaborar con la Justicia como en los arts. 376, 570 quáter 4.º y 579 CP.
  • La Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de octubre de 2019 prevé una serie de medidas de protección al denunciante, que deberán trasponerse antes del 17 de diciembre de 2021.
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