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Delito de abandono y mendicidad de me...

Delitos de abandono y mendicidad de menores o discapacitados

Son aquellas conductas delictivas de los artículos 229 a 232 CP que consisten en abandonar a un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, por quien se encarga de su guarda o entregarla a un tercero para que cuide de él sin control administrativo o utilizarla o prestarla para mendigar.

¿Dónde se regulan y cuál es el bien jurídico protegido?

El abandono de menores se regula en los artículos 229, 230 y 231 CP, dentro de la sección 3ª «Abandono de familia, menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección», del capítulo III «De los delitos contra los derechos y deberes familiares», del Título XII «Delitos contra las relaciones familiares», del Libro II del CP:

La mendicidad de menores se regula en el artículo 232 CP y tipifica:

El abandono de menores es un delito pluriofensivo que protege la puesta en peligro de los derechos personalísimos de los menores e incapaces, su situación personal, esto es, su permanencia bajo la custodia de quienes están encargados de ella.

El delito de mendicidad protege, por su parte, la dignidad personal del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección.

¿En qué consiste el abandono de menores o discapacitados?

El art. 229.1 CP regula el tipo básico:

  • La conductatípica consiste en abandonar a un menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección por la persona que tiene encargada su guarda.
    • El concepto abandono. La jurisprudencia afirma que se ha de entender la provocación de una situación de desamparo por incumplimiento de esos deberes, dejando a los menores desprovistos de protección, y dejando de recibir las debidas atenciones por parte de quien lo está cuidando, de modo que llega a encontrarse en una situación extrema (SSTS de 4 de octubre de 2001, Recurso nº 2997/1999, de 12 de septiembre de 2003, Recurso nº 2338/2002).
    • La acción típica ha de provocar una situación de desamparo para el sujeto pasivo por el incumplimiento de los deberes de protección establecidos en las leyes.

      La situación de desamparo se define en el artículo 172 CC, como la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material, y aunque ya se establecen determinadas medidas de protección civiles por parte de la administración ante esta situación de desamparo, cuando la situación es provocada y ya alcanza cierta relevancia es cuando está justificada la intervención del derecho penal.

  • Es un delito de actividad que se consuma desde el momento en que se produce la falta de seguridad y se omite el deber de cuidado, y definido como delito de aptitud abstracta o peligro hipotético.
  • El sujeto pasivo debe ser un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección. En este último caso es necesario que así haya sido declarado judicialmente.
  • El sujeto activo puede ser cualquiera que tenga encargada, aunque sea circunstancialmente, la guarda de hecho, que no de derecho, de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección (profesor de colegio, por ejemplo). (STS 1138/2003, de 12 de septiembre, Recurso nº 2338/2002).
  • Es un delito doloso, bastando dolo eventual. El dolo exige que el sujeto activo tenga conocimiento de que en su comportamiento concurren cada uno de los elementos objetivos del tipo, es decir, que el sujeto pasivo es un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección que sujeto activo el mismo se encuentra encargado de su guarda y que con su conducta se está originando, propiciando o favoreciendo la situación de abandono de dicho sujeto pasivo y a pesar de tener este conocimiento actúa y produce el abandono dolosamente (STS 1138/2003, de 12 de septiembre, Recurso nº 2338/2002).
  • La pena prevista en el artículo 229.1 CP es la de prisión de uno a dos años.

    El artículo 233 CP establece, además, que los jueces y tribunales tendrán la facultad de acordar la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad o de los derechos de guarda, tutela, curatela o acogimiento familiar, por tiempo de cuatro a diez años.

De ser funcionario público el sujeto activo que ostenta la guarda del menor o persona con discapacidad, se aplicará, esta vez, de manera preceptiva, la inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años.

El art. 229.2 CP recoge un subtipo agravado del anterior atendiendo a:

  • Los sujetos activos del delito. Cuando el abandono se produce por: padres, tutores o guardadores legales.

    La pena prevista para este tipo cualificado será la de prisión de dieciocho meses a tres años.

  • La puesta en peligro concreta para la vida, la salud, la integridad física o la libertad sexual.

    La apreciación de este tipo cualificado no distingue entre guarda de hecho o de derecho, por lo que será de aplicación cualquiera que sea la forma en la que se ejerce.

    La pena prevista para este tipo cualificado es la de prisión de dos a cuatro años.

    El artículo 229.3 CP establece un concurso de normas cuando esa puesta en peligro concreta sea constitutiva de delito, de tal forma que se sancionará por el precepto que prevea mayor sanción, por el principio de absorción, si constituyera un delito más grave.

    El artículo 230 CP regula el tipo atenuado o abandono temporal.

  • Se impone la pena inferior en grado cuando el sujeto activo del delito no tiene intención de abandonar definitivamente al menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección a su suerte, sino que lo hace temporalmente.
  • Lo que diferencia el tipo básico del artículo 229 CP, del atenuado artículo 230 CP es la intención de la persona que procede al abandono del menor, y al ser ésta una cuestión interna de cada sujeto, en el que difícilmente puede el juez entrar a conocer de forma clara, debe fijarse en cuestiones accesorias al delito, como sería en los actos anteriores, coetáneos y posteriores al momento del abandono realizadas por el sujeto activo.

¿Qué es el llamado abandono impropio?

Se regula en el artículo 231 CP:

  • Este tipo delictivo se denomina abandono impropio porque realmente no se abandona al menor o a una persona con discapacidad necesitada de especial protección, sino que se da a un tercero para que cuide de él sin un control administrativo. El reproche penal que se hace a este comportamiento, que lo hace merecedor de una sanción penal, es que el menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección se entrega a otra persona o institución sin cumplirse los trámites que la Administración y la Ley establecen para ello.
  • No debe existir anuencia de la persona que ha confiado el menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, pues en caso contrario, la conducta sería atípica, o en su defecto anuencia de la autoridad.
  • Es un delito doloso, sin que quepa la comisión imprudente ante su falta de previsión expresa, y el error en el consentimiento de la persona que confía al menor o persona con discapacidad será error en el tipo.
  • La pena prevista es la de multa de seis a doce meses.

    Sin olvidar que el artículo 233 CP establece, además, que los jueces y tribunales tendrán la facultad de acordar la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad o de los derechos de guarda, tutela, curatela o acogimiento familiar, por tiempo de cuatro a diez años.

    De ser funcionario público el sujeto activo que ostenta la guarda del menor o persona con discapacidad, se aplicará, esta vez, de manera preceptiva, la inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años.

  • El artículo 231.2 CP establece un subtipo agravado cuando en la entrega en establecimiento público o tercera persona del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección se ha puesto en peligro su vida, salud, integridad física o libertad sexual, imponiéndose en este caso la pena de prisión de seis meses a dos años.

¿En qué consiste el delito de mendicidad de menores o discapacitados?

El tipo básico se regula en el art. 232.1 CP:

  • La acción típica puede consistir en:
    • Utilizar al menor para la mendicidad para así obtener un beneficio. Se requiere cierta vocación de permanencia que supondrá una repetición de actos.
    • Prestar, que consistirá en la entrega del menor a otra persona con el ánimo de que sea utilizado en el ejercicio de la mendicidad, siendo indiferente la realización efectiva de la mendicidad, en esta conducta no se exige la práctica, ni a título gratuito ni a título oneroso, pero en cualquier caso presupondrá la voluntad y el acuerdo de reintegrarlo en su propio ámbito.

    Se ha discutido sobre si la conducta típica abarca cuando se pide limosna a través de los menores o incapaces o también cuando la presencia de los menores es utilizada para intentar provocar generosidad.

    El TS en su STS 1731/2000, de 10 de noviembre, Recurso nº 1121/1999, basándose en una pormenorizada interpretación gramatical, histórica y teleológica, así como en los principios de legalidad e intervención mínima, se decantó por la tesis restrictiva, al señalar que tan sólo concurre el delito cuando los menores son instrumentalizados y se les dedica, de manera directa o encubierta, a la recaudación de dinero, mendigando dichos menores, en beneficio de los mayores que se aprovechan con su explotación, no dándose el delito estudiado cuando al menor se le utiliza, tan sólo para despertar en las personas sentimientos de compasión, siendo el recaudador o mendicante la persona mayor.

    En este sentido, alguna sentencia, cuando el sujeto activo se ve avocado a practicar la mendicidad con imposibilidad de cumplir con los deberes de asistencia, ha llegado a apreciar la existencia de una causa de justificación por estado de necesidad (SAP Pontevedra, 46/2002, de 29 de mayo, Recurso nº 1020/2002).

    Se hace necesario delimitar el término mendicidad, que se define como la situación social de la persona que vive de limosnas, por lo que cabe entender la solicitud de dádivas sin contraprestación alguna, pero el tipo penal habla de mendicidad incluso encubierta, por lo que englobará tal concepto también aquellos supuestos en los que se ofrecen productos o servicios de valor simbólico como venta de pañuelos de papel o la limpieza de los cristales del coche.

  • Es un delito de actividad, se consumará desde que se produce la misma actividad en cualquiera de sus modalidades típicas y, por tanto, al establecerse o bien la utilización o bien el préstamo.
  • Se trata de un delito común, en el que no se exige que exista una relación paterno filial entre el menor y el sujeto activo, independientemente de que estemos hablando de la modalidad comisiva de utilización o de la modalidad comisiva de préstamo (SAP Madrid, 27/2017, de 30 de enero, Recurso nº 1401/2016).

    El delito lo comete no sólo quien utiliza al menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección para la mendicidad, sino también aquellos que, teniendo la guarda o custodia, lo entregan a un tercero para dicha práctica. En este último caso habría que probar que la entrega del menor a un tercero se hizo con ese fin, lo que en muchas ocasiones es complicado.

  • Sujeto pasivo del delito será el menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección que ve con la conducta atacada su dignidad.
  • Es un delito doloso, sin que quepa la comisión por imprudencia, dolo que abarcará el conocimiento de la minoría de edad, así como la voluntad de su utilización para la finalidad de mendicidad.
  • La pena es la de multa de seis meses a un año.

    El artículo 233 CP establece, además, que los jueces y tribunales tendrán la facultad de acordar la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad o de los derechos de guarda, tutela, curatela o acogimiento familiar, por tiempo de cuatro a diez años.

    De ser funcionario público el sujeto activo que ostenta la guarda del menor o persona con discapacidad, se aplicará, esta vez, de manera preceptiva, la inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años.

El artículo 232.2 CP tipifica un subtipo agravado del delito de utilización o préstamo de menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección para la práctica de la mendicidad:

  • Cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias de manera alternativa.
    • Traficar con los menores de edad o personas discapacitadas necesitadas de especial protección. El tráfico consiste en la utilización del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección como objeto de intercambio económico, obteniendo con ello beneficios comerciales, o
    • Emplear con ellos violencia o intimidación, o
    • Suministrarles sustancias perjudiciales para la salud, sin que se requiera el efectivo perjuicio derivado de su consumo.
  • La pena prevista para este subtipo agravado es la de prisión de uno a cuatro años.

    Sin olvidar que el artículo 233 CP establece, además, que los jueces y tribunales tendrán la facultad de acordar la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad o de los derechos de guarda, tutela, curatela o acogimiento familiar, por tiempo de cuatro a diez años.

    De ser funcionario público el sujeto activo que ostenta la guarda del menor o persona con discapacidad, se aplicará, esta vez, de manera preceptiva, la inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años.

    Podrán darse distintos delitos que entrarían en concurso con el delito del artículo 232 CP, de tal manera que, si del empleo de violencia o de administración de sustancias se origina un resultado lesivo, habrá un concurso de delitos con los correspondientes delitos de lesiones, mientras que, del empleo de intimidación, el concurso será de normas, respecto a los posibles delitos de coacciones o amenazas, resolviéndose en favor del delito de utilización de menores para la mendicidad, por el principio de especialidad.

Recuerde que…

  • Se regulan en los artículos 229 a233 CP, dentro de la sección 3ª «Abandono de familia, menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección», del capítulo III «De los delitos contra los derechos y deberes familiares», del Título XII «Delitos contra las relaciones familiares», del Libro II del CP.
  • Consisten en abandonar a un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, por quien se encarga de su guarda o entregarla a un tercero para que cuide de él sin control administrativo o utilizarla o prestarla para mendigar.
  • Se distingue entre abandono permanente o propio, temporal e impropio o atenuado.
  • El delito de mendicidad lo comete no sólo quien utiliza al menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección para mendigar, sino también aquellos que, teniendo la guarda o custodia, lo entregan a un tercero para dicha práctica.
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