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Whistleblower europeo

Whistleblower europeo

Whistleblower, también conocido como denunciante, alertador o incluso filtrador es la acepción usada para referirse a la figura que tiene conocimiento de infracciones en el marco legal de una empresa y decide ponerlo en conocimiento de la misma a través de canales internos como el canal de denuncias.

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¿Dónde se regula?

La Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, conocida como la Directiva whistleblower o whistleblowing, pretende ofrecer un marco uniforme y amplio de normas mínimas que garanticen la protección de las personas que faciliten información para la detección de delitos o infracciones legales en el seno de una organización, ya sea privada o pública, y así contribuir a una mejor implementación del derecho de la Unión en aquellos ámbitos en los que sea necesario reforzar la aplicación de las leyes; la escasez de denuncias procedentes de informantes sea un factor clave que repercuta en la ejecución de las leyes; y la infracción del Derecho de la Unión pueda provocar graves perjuicios al interés público.

Esta directiva recoge tres puntos fundamentales: la obligación de establecer canales de denuncia, su gestión eficiente a través de protocolos concretos y la protección al denunciante mediante un estatuto.

ATENCIÓN Aunque entró en vigor el 16 de diciembre de 2019, el plazo para su transposición a nuestro derecho interno se cumplió el 17 de diciembre de 2021. No obstante, las entidades jurídicas del sector privado que tengan de 50 a 249 trabajadores tienen hasta el 17 diciembre 2023 para cumplir con la obligación de establecer canales de denuncia interna. Por lo tanto, de acuerdo con el TJUE -asunto Marleasing de 13 de noviembre de 1990 (C-106/89)- y la STC 13/2017, de 30 de enero, la directiva cuyo plazo de transposición ha finalizado, tiene un doble efecto: por un lado, los jueces deben interpretar el derecho interno lo más conforme a la directiva, pero el resultado de dicha interpretación no puede ser nunca contrario al ordenamiento nacional. Por otro lado, es de aplicación directa cuando se refiera a disposiciones incondicionales y suficientemente claras y precisas, que contemplen derechos para los ciudadanos, pero no lo es en sus aspectos negativos, como los elementos punitivos. En relación con este último punto, la Red Estatal de Agencias y Oficinas Antifraude ha elaborado el «Catálogo de derechos de la persona alertadora-denunciante» que se podrán invocar ante los entes del sector público desde la finalización del plazo de transposición de la Directiva (UE) 2019/1937.

Actualmente, se ha presentado ya un Anteproyecto de Ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción.

El texto cambia los términos “denunciante” o “canal de denuncias” por los de “informante” o “canales de información”. En la Directiva, los «canales de denuncia» internos son obligatorios para las entidades jurídicas del sector privado que empleen a más de 50 trabajadores y a las del sector público, permitiendo eximir a los municipios de menos de 10.000 habitantes o con menos de 50 trabajadores. Como novedad, el Anteproyecto extiende a todas las entidades que integran el sector público, incluidos todos los municipios, la obligación de contar con un «sistema interno de informaciones», recogiendo precisiones para facilitar su cumplimiento. Incluye en esta obligación a los partidos políticos, sindicatos, patronales y fundaciones creadas por unos y otros y a la Casa de Su Majestad el Rey (a la que también dedica reglas especiales), a los órganos constitucionales e instituciones autonómicas análogas creadas por los correspondientes Estatutos de Autonomía.

Su entrada en vigor se prevé a los 20 días de publicarse en el BOE y se otorga un plazo máximo de 3 meses desde esa entrada en vigor para que las organizaciones obligadas a implantar los canales los materialicen. Como excepción, para las entidades del sector privado con menos de 249 trabajadores, el plazo se extiende hasta el 1 de enero de 2023.

Se aplica a infracciones que afecten a (art. 2 Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de octubre de 2019):

  • Contratación pública
  • Servicios, productos y mercados financieros y prevención blanqueo capitales y financiación del terrorismo
  • Seguridad de los productos
  • Seguridad del transporte
  • Protección del medio ambiente
  • Protección frente a las radiaciones y seguridad nuclear
  • Seguridad de los alimentos y los piensos, sanidad animal y bienestar de los animales
  • Salud pública
  • Protección de los consumidores
  • Protección de la intimidad y de los datos personales, y seguridad de las redes y los sistemas de información;
  • Intereses financieros de la UE, tal como se definen en el artículo 325 del TUE.
  • Mercado interior, conforme al artículo 26.2 TFUE incluidas las infracciones de normas en materia de competencia, y ayudas estatales, actos que infrinjan las normas del impuesto de sociedades o ventajas fiscales relacionadas con el mismo.

Además, se aplicará también a «todos aquellos ámbitos no regulados en el marco de instrumentos sectoriales específicos que deben ser complementados por la presente Directiva», de tal modo que sean conformes con las normas mínimas previstas en ella.

No se aplica a:

¿Qué sistemas de denuncia recoge y qué reglas tienen?

Hay tres sistemas posibles de canales de denuncia (art. 3 Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de octubre de 2019):

  • Canales de denuncias internos.

    Se trata de la «denuncia interna» que el artículo 5.4 de la Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de octubre de 2019 define como «la comunicación verbal o por escrito de información sobre infracciones dentro de una entidad jurídica de los sectores privado o público». Caben dos modalidades: canal de gestión interna, que se inserta en la propia organización y es gestionado por su personal; y canal de gestión externa, que se externaliza a otra entidad o profesionales, que son independientes frente a la organización afectada. También es posible una forma híbrida, de tal manera que el órgano que instruye sea interno mientras que es externo el que resuelve, o al contrario.

  • Canales de denuncias externos.

    Es la «denuncia externa» definida en el artículo 5.5 de la Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de octubre de 2019 como la comunicación verbal o por escrito de información sobre infracciones ante las autoridades competentes. Aquí caben dos posibilidades: denunciar a autoridades específicas creadas con esta finalidad en el marco del artículo 11 de la Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de octubre de 2019, o formular denuncia ante un órgano judicial penal. La autoridad competente para recibir las denuncias, tras las actuaciones correspondientes dentro de su ámbito de competencias, podrá también proceder a la transmisión de la notitia criminis a los órganos del sistema penal, dando lugar al posible inicio de un proceso penal si concurren todos los requisitos legalmente exigidos.

  • Revelaciones públicas.

No obstante, si existen normas sectoriales específicas sobre la denuncia de infracciones, se aplicarán dichas normas.

El denunciante es libre de optar por una vía u otra. No obstante, el legislador le recuerda que, para la buena práctica empresarial, y sobre todo si la infracción detectada puede ser resuelta a nivel interno, es preferible que acuda a los canales internos (art. 7.1 Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de octubre de 2019).

Todos ellos tienen los siguientes aspectos comunes:

  • Deber de confidencialidad (art. 16 Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de octubre de 2019)

    Debe velarse para que no se revele la identidad del denunciante sin su consentimiento expreso a ninguna persona que no sea un miembro autorizado del personal competente para recibir o seguir denuncias. Excepcionalmente, podrá revelarse cuando constituya una obligación necesaria y proporcionada impuesta por el Derecho de la Unión o nacional en el contexto de una investigación llevada a cabo por las autoridades nacionales o en el marco de un proceso judicial, en particular para salvaguardar el derecho de defensa de la persona afectada. Se informará al denunciante por escrito antes de revelar su identidad, y de los motivos, salvo que ello pudiera comprometer la investigación o el procedimiento judicial.

  • Tratamiento de datos personales (art. 17 Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de octubre de 2019).

    Todo tratamiento de datos personales realizado en aplicación de la presente Directiva se realizará de conformidad con el Reglamento (UE) 2016/679 y la Directiva (UE) 2016/680. Todo intercambio o transmisión de información por las instituciones u organismos de la Unión se realizará de conformidad con el Reglamento (UE) 2018/1725.

    No se recopilarán datos personales cuya pertinencia no resulte manifiesta para tratar una denuncia específica o, si se recopilan por accidente, se eliminarán sin dilación indebida.

  • Registro de denuncias (art. 18 Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de octubre de 2019).

las entidades jurídicas de los sectores privado y público y las autoridades competentes deben llevar un registro de todas las denuncias recibidas, en cumplimiento de los requisitos de confidencialidad del artículo 16. Las denuncias se conservarán únicamente durante el período que sea necesario y proporcionado a efectos de cumplir con los requisitos legales.

¿Qué función tienen los canales de denuncia externos?

Los Estados miembros designarán a las autoridades competentes para recibir las denuncias, darles respuesta y seguirlas, y las dotarán de recursos adecuados. (Artículos 10 a14 Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de octubre de 2019)

Dichas autoridades competentes deberán:

  • Establecer canales de denuncia externa independientes y autónomos para la recepción y el tratamiento de la información sobre infracciones.

    Para ello deben gestionarse garantizando la exhaustividad, integridad y confidencialidad de la información e impedir el acceso a ella al personal no autorizado y permitir el almacenamiento duradero de información, para posibles nuevas investigaciones.

  • Acusar recibo de la denuncia con prontitud, y en cualquier caso en un plazo de siete días a partir de su recepción, a menos que el denunciante solicite expresamente otra cosa o que la autoridad competente considere razonablemente que el acuse de recibo de la denuncia comprometería la protección de la identidad del denunciante.
  • Seguir las denuncias diligentemente.
  • Dar respuesta al denunciante en un plazo razonable, no superior a tres meses, o a seis meses en casos debidamente justificados.
  • Comunicar al denunciante el resultado final de toda investigación desencadenada por la denuncia.
  • Transmitir en tiempo oportuno la información contenida en la denuncia a las instituciones, órganos u organismos competentes de la Unión, según corresponda, para que se siga investigando, cuando así esté previsto por el Derecho de la Unión o nacional.

Permitirán denunciar por escrito y verbalmente. La denuncia verbal será posible por vía telefónica o a través de otros sistemas de mensajería de voz y, previa solicitud del denunciante, por medio de una reunión presencial dentro de un plazo razonable.

Las autoridades competentes designarán a los miembros del personal responsables de tratar denuncias, con formación específica, que deberán informar sobre los procedimientos de denuncia, recibir y seguir esas denuncias y mantener el contacto con el denunciante.

¿En qué consisten las revelaciones públicas?

La persona que haga una revelación pública puede acogerse a la protección de la Directiva si se cumple alguna de las condiciones de su art. 15 Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de octubre de 2019 (previa denuncia en canal interno o externo, inminencia, etc.).

Excepción: no se aplica en los casos en que una persona revele información directamente a la prensa con arreglo a disposiciones nacionales específicas por las que se establezca un sistema de protección relativo a la libertad de expresión y de información.

¿Qué función tienen los canales de denuncia internos?

• Los canales de denuncia internos son obligatorios para entidades jurídicas del sector (art. 8 Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de octubre de 2019):

  • Público, aunque se podrá eximir a los municipios de menos de 10.000 habitantes o con menos de 50 trabajadores.
  • Privado, si tienen 50 o más trabajadores. Este límite no se aplica a las entidades que se dediquen a servicios, productos y mercados financieros, y prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo; seguridad del transporte y medio ambiente.

Si tienen menos de 50 trabajadores, sobre todo para medio ambiente y salud pública, los Estados miembros podrán exigir que establezcan canales y procedimientos de denuncia interna tras una adecuada evaluación del riesgo y teniendo en cuenta la naturaleza de las actividades de las entidades y el correspondiente nivel de riesgo.

Se permite que entidades jurídicas del sector privado que tengan entre 50 y 249 trabajadores compartan recursos para la recepción de denuncias y toda investigación que deba llevarse a cabo.

• La gestión de los canales de denuncia internos puede ser interna, por una persona o departamento de la organización o externa, por un tercero.

• Procedimiento y seguimiento (art. 9 Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de octubre de 2019)

Los canales incluirán:

  • Vías para recibir denuncias escritas y/o verbales (por teléfono u otros sistemas de mensajería) diseñados, establecidos y gestionados de una forma segura que garantice que la confidencialidad de la identidad del denunciante y de cualquier tercero mencionado en la denuncia esté protegida, e impida el acceso a ella al personal no autorizado.
  • Un acuse de recibo de la denuncia al denunciante en un plazo de 7 días a partir de la recepción.
  • Designación de una persona o departamento imparcial que sea competente para seguir las denuncias, que podrá ser la misma persona o departamento que recibe las denuncias y que mantendrá la comunicación con el denunciante y, en caso necesario, solicitará a éste información adicional y le dará respuesta.
  • Seguimiento diligente por la persona o el departamento designados.
  • Seguimiento diligente de las denuncias anónimas cuando así lo establezca el Derecho nacional.
  • Plazo razonable para dar respuesta, no superior a 3 meses a partir del acuse de recibo o, si no se remitió un acuse de recibo al denunciante, a 3 meses a partir del vencimiento del plazo de 7 días después de hacerse la denuncia.
  • Información clara y accesible sobre los procedimientos de denuncia externa.

Recuerde que...

  • La Directiva whistleblower pretende ofrecer un marco uniforme y amplio de normas mínimas que garanticen la protección de las personas que faciliten información.
  • Los tres sistemas de denuncias son canales de denuncias internos, canales de denuncias externos y revelaciones públicas.
  • Los canales de denuncia internos son obligatorios para entidades jurídicas del sector público y del sector privado a partir de 50 trabajadores.
  • Los canales deben incluir vías para recibir denuncias escritas y/o verbales respetándose siempre el principio de confidencialidad.
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