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El agente encubierto

EL AGENTE ENCUBIERTO

Origen y evolución

Se regula en el art. 282 bis de la LECrim., precepto introducido por la Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, de modificación de la LECrim. Se completa así la acción investigadora en relación a la circulación y entrega vigilada de sustancias prohibidas, además de las drogas, pues hasta ese momento las técnicas que se venían empleando para la investigación de las conductas criminales, los registros domiciliarios o las intervenciones de comunicaciones, no resultaban suficientes para determinadas modalidades de crimen. Y por ello, se introducen medidas como ésta del art. 282 bis para perfeccionar la acción investigadora adecuada en la lucha contra la delincuencia organizada.

Pero las continuas novedades tecnológicas, y la necesidad de actualizar las medidas de investigación de las nuevas modalidades delictivas cometidas a través de ellas, han motivado que el legislador vea la necesidad de cubrir los vacíos legales existentes creando la figura del agente encubierto informático a través de la LO 13/2015, de 5 de octubre, que introduce los apartados 6 y 7 al art. 282 bis LECRIM.

Concepto

La STS 1140/2010, de 29 de diciembre lo define así:

«El término undercorver o agente encubierto, se utiliza para designar a los funcionarios de policía que actúan en la clandestinidad, con identidad supuesta y con la finalidad de reprimir o prevenir el delito. Agente encubierto, en nuestro ordenamiento será el policía judicial, especialmente seleccionado, que bajo identidad supuesta, actúa pasivamente con sujeción a la Ley y bajo el control del Juez, para investigar delitos propios de la delincuencia organizada y de difícil averiguación, cuando han fracasado otros métodos de la investigación o estos sean manifiestamente insuficientes, para su descubrimiento y permite recabar información sobre su estructura y modus operandi, así como obtener pruebas sobre la ejecución de hechos delictivos, debiéndose aclarar que es preciso diferenciar esta figura del funcionario policial que de forma esporádica y aislada y ante un acto delictivo concreto oculta su condición policial para descubrir un delito ya cometido».

Los agentes encubiertos informáticos, por su parte, son funcionarios de la Policía Judicial que actúan mediante identidad supuesta en comunicaciones mantenidas en canales de comunicación cerrados, lo que podemos entender que viene referido a las redes sociales u a otras formas de conexión de Internet, para esclarecer los delitos cometidos a través de ellos. Se trata de una medida concreta de investigación tecnológica dirigida al descubrimiento y persecución de quienes se aprovechan de la red para la comisión de delitos.

Ámbito objetivo de actuación del agente encubierto

El agente encubierto informático tiene un marco de actuación más amplio que el del resto de los agentes encubiertos. Examinemos la competencia objetiva de las diferentes modalidades de agentes encubiertos:

Características

• Se prevé exclusivamente para actuaciones judiciales o diligencias de investigación del Ministerio Fiscal. No cabe su aplicación a las diligencias policiales de prevención por propia iniciativa de los mandos policiales, a diferencia de las entregas vigiladas (Art. 263 bis LECRIM).

• La identidad supuesta se otorga por el Ministerio del Interior por plazo de 6 meses prorrogable por períodos de igual duración, quedando legítimamente habilitado el agente para actuar en todo lo relacionado con la investigación concreta y a participar en el tráfico jurídico y social bajo tal identidad. La resolución por la que se acuerde debe consignar el nombre verdadero del agente y la identidad supuesta con la que actuará en el caso concreto es reservada.

• Es necesario de autorización del Juez de Instrucción o del Ministerio Fiscal, dando cuenta inmediata al Juez, mediante una resolución fundada y siempre que sea precisa para los fines de la investigación. Por lo tanto, ambos profesionales, tras analizar la necesidad y conveniencia de la media, podrán autorizar al agente encubierto, mediante resolución fundada, «a actuar bajo identidad supuesta y a adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir la incautación de los mismos».

A diferencia de lo previsto para el agente encubierto físico, al agente encubierto informático sólo podrá autorizarle un órgano jurisdiccional, no el Fiscal.

• Sólo pueden actuar como agente encubierto funcionarios de policía judicial en sentido estricto y únicamente pueden hacerlo con carácter voluntario.

• Su participación como testigo en el juicio oral supone una modificación importante a lo dispuesto en el art. 4 de la LO 19/1994, de protección de testigos, pues la identidad ficticia no debe ser desvelada en el plenario y puede mantenerse cuando los funcionarios que hayan actuado amparados en ella testifiquen en el proceso que pueda derivarse de los hechos en que han intervenido, siempre que así se acuerde mediante resolución judicial motivada.

• Está exento de responsabilidad criminal en su actuación, siempre y cuando guarde la debida proporcionalidad con el desarrollo de la investigación y no constituya una provocación al delito. Por lo que respecta a la naturaleza de esta exención, por un lado, puede residir en una causa de justificación, eximiendo de responsabilidad al que infringe la ley en el cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un oficio, o en su caso, por obrar en estado de necesidad. Y, por otro, puede considerarse excusa absolutoria, en virtud de razones de política criminal. En este caso, afecta a la punibilidad del hecho que, en consecuencia, es injusto, surgiendo la oportuna responsabilidad civil por los daños causados y que se aplica a aquellos en quienes concurra, pero no al resto de los partícipes.

Competencias del agente encubierto informático

El agente encubierto informático, con autorización específica para ello, podrá:

  • Intercambiar o enviar por sí mismo archivos ilícitos por razón de su contenido.
  • Analizar los resultados de los algoritmos aplicados para la identificación de dichos archivos ilícitos.
  • Obtener imágenes y grabar conversaciones que puedan mantenerse en los encuentros previstos entre el agente y el investigado, aun cuando se desarrollen en el interior del domicilio.

La autorización judicial habilitante deberá reunir los requisitos esenciales de legitimidad constitucional de las medidas limitativas de derechos fundamentales. Es decir, deberá existir la adecuada proporcionalidad que ha de presidir toda afectación legítima de dichos derechos, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo (STC 136/2000, de 29 mayo) en función de las específicas circunstancias que rodean la investigación penal en curso.

Se regula en el art. 282 bis 7 LECRIM la grabación de imágenes y conversaciones a través de un dispositivo que porta el agente encubierto. Las grabaciones de audio e imagen que realice el equipo de apoyo, al no existir una regulación específica, se regulará por lo dispuesto en el Capítulo VI «Captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos» (art. 588 quater a) a e) LECRIM).

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