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Procedimiento de declaración de concurso

Procedimiento declaración concurso

El procedimiento para la declaración del concurso o declaración de insolvencia es diferente en función de quien lo ponga en marcha. Si lo hace el deudor, a fin de que el concurso se declare como voluntario, el trámite es más sencillo y está dirigido a asegurar que el deudor llega al Juzgado con toda la información necesaria para poner en marcha el procedimiento. Si lo hace alguien diferente al deudor, el trámite es más complejo, en la idea de posibilitar que este último pueda negar la concurrencia de la situación de insolvencia e impedir, en consecuencia, la declaración de concurso en la modalidad de necesario.

¿Cómo se produce el encaje en el concurso de acreedores y presupuestos?

El procedimiento de declaración de concurso se enmarca dentro de la fase declarativa del concurso de acreedores, la que inicia con la solicitud de concurso y termina con el auto de declaración de la insolvencia. En este sentido, el concurso de acreedores se puede dividir en tres fases: la mencionada fase declarativa; la fase común que inicia con el auto de declaración y durante la cual se delimitan las masas del concurso (activa y pasiva); y la fase solutoria, mediante la cual se sale de la situación de insolvencia, bien con la aprobación y cumplimiento de un convenio con los acreedores o bien mediante la liquidación del patrimonio de la deudora.

Para poder declarar el concurso de acreedores deben reunirse lo que se denomina «los presupuestos del concurso» en su triple condición de: subjetivos, objetivos y formales. Así, en primer lugar, conforme disponen los arts. 1 y 567 Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (en adelante TRLC), puede ser declarado en concurso cualquier persona física; cualquier persona jurídica, salvo las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos y los entes de derecho público; y las herencias no aceptadas pura y simplemente.

Dos son los presupuestos objetivos que deben concurrir. Por un lado, el deudor debe encontrarse en situación de insolvencia, esto es, que no pueda (insolvencia actual), o no vaya a poder (insolvencia inminente), cumplir regularmente con sus obligaciones, cuando las mismas venzan y sean exigibles. Se trata de un concepto jurídico indeterminado recogido en el art. 2 TRLC, que debe aplicarse a cada supuesto concreto, y para cuya acreditación, cuando sea controvertida, se configuran seis presunciones en el apartado cuarto de dicho precepto: previa declaración judicial o administrativa, embargo infructuoso por falta de bienes libres conocidos, embargos generalizados sobre el patrimonio, sobreseimiento generalizado en el pago corriente de obligaciones, sobreseimiento de pago por tres meses de obligaciones públicas o laborales, y alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa.

El segundo requisito objetivo es la pluralidad de acreedores, directamente vinculado con la insolvencia; en la idea de que el concurso está dirigido a ordenar el modo en el que esa pluralidad de acreedores va a intentar que sus créditos sean satisfechos con el patrimonio insolvente del deudor. Cuando el deudor tiene un acreedor, el modo en el que éste trate de cobrar su crédito no reviste problema, pues únicamente precisa de una ejecución individual, cuando aquel no paga. La cuestión se complica cuando coexiste más de un acreedor, dado que la ejecución civil individual no es capaz de ordenar la forma en que aquellos puedan intentar ejecutar el patrimonio del deudor; asegundo la igualdad entre los acreedores, o, en su caso, determinando las eventuales preferencias legales, en función de la entidad de la deuda o de la condición del acreedor. El derecho de la insolvencia nace de esa necesidad de fijar un orden claro para ello, para que se respeten los derechos de esa pluralidad de acreedores, y los del deudor que debe hacer frente a todo ello. En este sentido, cuando en cualquier momento del procedimiento se constate que los acreedores se reducen a uno, desaparece esa pluralidad exigida y se activa una causa de conclusión de aquel, según disponen los arts. 303.4 y 465.2º TRLC.

Finalmente y en tercer lugar, debe concurrir el presupuesto formal, que se divide en dos: la legitimación para solicitar el concurso y el procedimiento establecido para llegar al dictado del auto de declaración. Requisitos, ambos, que se regulan en función de si el concurso se solicita de manera voluntaria, por el deudor que insta a declarar su propia insolvencia, o de manera necesaria o forzosa, cuando se insta por alguien diferente al deudor. Conforme al art. 3 TRLC puede solicitar el concurso voluntario, obviamente, el mismo deudor, y, si fuera persona jurídica, es competente su órgano de administración o liquidación. Frente a ello, puede instar la declaración de concurso necesario cualquier acreedor del deudor, salvo que aquel que en los seis meses anteriores haya adquirido el crédito correspondiente por actos inter vivos y a título singular, con posterioridad a su vencimiento. En el caso de la herencia, los arts. 568 y 569 TRLC permiten al administrador de la herencia yacente, a un heredero, o a los acreedores del deudor fallecido solicitar el concurso necesario de ésta. Si se tratara de una sociedad en la cual los socios son personalmente responsables de las deudas de aquellas (sociedades colectivas o comanditarias), son esos socios los legitimados. Finalmente, en un escenario de intento fallido de un Acuerdo Extrajudicial de Pagos, el art. 705.1 TRLC legitima al Mediador Concursal para solicitar el concurso consecutivo cuando la mayoría de los acreedores decida no iniciar o no continuar las negociaciones, cuando no se reúna alguna de las mayorías previstas en el art. 678 TRLC, cuando el Acuerdo sea anulado por el Juez por el procedimiento previsto en los arts. 687 y ss. TRLC, cuando el mismo sea incumplido por el deudor, o cuando considere que no será posible lograr el acuerdo en los Acuerdos de personas naturales sin la condición de empresarios.

¿Cómo se lleva a cabo el procedimiento de declaración de concurso voluntario?

La fase declarativa del concurso voluntario tiene un recorrido sencillo sobre la base de que, siendo el deudor quien solicita su propia declaración en concurso, es difícil que exista oposición a la concurrencia del presupuesto objetivo de insolvencia. Así, no tiene sentido que alguien inste su declaración de insolvencia sin encontrarse en tal situación, generando unos gastos sin beneficio aparente, y provocando que se nombre una Administración Concursal que pasará a controlar toda su realidad, y a comprobar, entre otros muchos datos, la propia realidad de la insolvencia.

Por ello, lo importante de este procedimiento es que el deudor acuda al concurso de acreedores con la información necesaria para que el mismo pueda desarrollarse de manera efectiva. Razón por la que se pone el acento en la exigencia de una documentación suficiente que permita al Juez del Concurso hacerse una idea de la realidad insolvente que tiene entre manos, a fin de diseñar el procedimiento adecuado a la misma en el momento del dictado del auto de declaración. En el marco de esa exigencia, se refuerza la posibilidad de que la solicitud se subsane en orden a que el Juez obtenga la información concreta que considere necesaria.

El art. 5 TRLC determina el plazo para presentar la solicitud, al configurar el deber de presentar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en la que se conociera o se hubiera debido conocer la insolvencia. Plazo que se amplía legalmente, si se realiza la comunicación previa prevista en los arts. 583 y ss. TRLC, añadiendo a los dos meses indicados tres meses más, además de otro adicional, según art. 594 TRLC. Desde la declaración del estado de alarma por la Pandemia de Covid-19, el 14 de marzo de 2020, la abundante legislación especial y temporal ha suspendido este deber durante un plazo, actualmente alargado hasta el 31 de diciembre de 2021, por el art. 6 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, tras modificación operada por Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19.

En consecuencia, dentro del plazo legal (cuando la suspensión referida deje de estar vigente), o en cualquier momento, pues el derecho de presentar la solicitud no se ha suprimido; se puede instar el concurso voluntario cumpliendo los requisitos recogidos en los arts. 6, 7 y 8 TRLC. Si la solicitud se planteara fuera de plazo, es igualmente válida, sin perjuicio de la eventual calificación de culpabilidad posterior, conforme a la causa prevista en el art. 444.1º TRLC, por incumplimiento de aquel deber.

Debe presentarse un escrito firmado por Procurador de los Tribunales con poder especial para presentar concurso, y Abogado. En el mismo ha de expresarse el estado de insolvencia en el que se encuentra el deudor, en su modalidad actual o inminente, y debe acompañarse una documentación concreta que permita verificar todo ello y preparar convenientemente el procedimiento en el auto de declaración.

La documentación obligatoria consiste en: una memoria que contenga la historia económica y jurídica del deudor, un inventario que recoja la masa activa, la relación de acreedores que exprese la masa pasiva, y la relación de trabajadores, si estos existieran. Asimismo, si el deudor estuviera obligado a llevar contabilidad (obligación de toda persona física o jurídica que actúe como empresario, según art. 20 Código de Comercio), se acompañarán: las cuentas anuales, informes de gestión e informes de auditoría de los últimos tres años, las memorias de cambios significativos en el patrimonio y de operaciones realizadas tras las últimas cuentas anuales, así como la documentación consolidada si se formara parte de un grupo de sociedades del art. 42 del Código de Comercio; o los estados financieros intermedios que se deban comunicar a autoridades supervisoras. En el supuesto en que no se pudiera adjuntar alguno de los documentos citados, el art. 9 TRLC exige que se exprese o justifique en la solicitud la causa de esa omisión.

Tras la presentación de la solicitud, se abre un plazo de dos días en el art. 10 TRLC, para que el Juez examine la misma, y, en su caso, declare el concurso de acreedores mediante auto. Si considera que concurre algún defecto material o procesal en el propio escrito o en la documentación, el art. 11 TRLC, permite que el propio Juez habilite un plazo de hasta cinco días, para que se subsane aquel. Se le da una importancia de entidad a dicha subsanación, conectada con el adecuado diseño del concurso antes referido, y por ello, para el caso de que no se subsane, se prevé la inadmisión a trámite de la solicitud mediante auto.

En el caso de que se subsane, deberá dictarse auto el mismo día o en el día hábil siguiente, declarando el concurso o desestimando la solicitud. Frente a dicha resolución sólo cabrá interponer recurso de reposición, conforme señala el art. 12 TRLC. De esta manera, la fase declarativa finaliza, archivándose el procedimiento, si de desestima; o poniéndose en marcha el procedimiento universal en el caso contrario. Se pasará, de esta forma, a la fase común, en la cual se desplegarán los efectos de la declaración de insolvencia (sobre el deudor, acreedores, créditos y contratos), y se iniciará la determinación de las masas del concurso.

¿Cómo se lleva a cabo el procedimiento de declaración de concurso necesario?

El desarrollo de este segundo procedimiento es más complejo, puesto que es posible y tiene más sentido, que la concurrencia de la insolvencia sea discutida por el propio deudor. Lógicamente, la incoación del concurso necesario pone en una peor situación a este último, puesto que, por un lado, la regla general es la suspensión de sus facultades de administración y disposición del art. 106.2 TRLC, frente a la mera intervención asociada al concurso voluntario del art. 106.1 TRLC. Y, por otro, existen más posibilidades de que el concurso se termine declarando como culpable, dado que la insolvencia se ha declarado sin que el deudor lo haya instado, tal y como es su deber. Lo cual tiene un encaje posible en la causa de retraso a la hora de acudir al concurso, del mencionado art. 444.1º TRLC, con las eventuales consecuencias que dicha declaración puede acarrear a los afectados, principalmente administradores o liquidadores sociales, previstas en los arts. 455 y 456 TRLC.

Por ello, dado que el deudor puede tener interés legítimo en controvertir tal realidad y evitar el concurso, se diseña un procedimiento que garantice la posibilidad de contradicción y de defensa frente a la solicitud del acreedor. En todo caso, debe reseñarse que la legislación especial y temporal derivada de la Pandemia vivida, actualmente en vigor, bloquea en estos momentos esta posibilidad. Así, el art. 6.2 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia ordena que las solicitudes de concurso necesario presentadas desde el 14 de marzo de 2020 no se admitan a trámite hasta el 31 de diciembre de 2021. Se permite, asimismo, al deudor presentar hasta esta última fecha solicitud de concurso voluntario, lo que conllevará la declaración del concurso con ese carácter voluntario, aunque la solicitud del acreedor sea anterior.

Para cuando se le pueda dar trámite, el art. 13 TRLC exige al acreedor que acredite en la solicitud su legitimación, expresando el origen, naturaleza, importe, fechas de adquisición y vencimiento y la situación actual del crédito o créditos alegados. Todo ello, con la documentación correspondiente. Asimismo, le exige que exprese los hechos reveladores de la insolvencia que imputa al deudor, remitiéndose a las presunciones listadas en el art. 2.4 TRLC, antes expuestas. Y ello, a fin de permitir que el deudor tenga conocimiento de aquello frente a lo que pueda defenderse. Probablemente este segundo punto es el más complicado para el acreedor, quien es perfectamente conocedor de su crédito, pero no es parte en las restantes obligaciones del deudor con la pluralidad de acreedores, y respecto a las cuales puede tener dificultades de conocimiento y de acceso a la prueba necesaria. De ahí, que el legislador trate de facilitar al acreedor dicha prueba (se considera positivo para la seguridad en el mercado la efectiva declaración legal de insolvencia de quien esté fácticamente en esa situación), con la articulación de las presunciones antes reseñadas. Finalmente, en la solicitud deberá indicarse también los medios de prueba de los que se va a valer el acreedor para acreditar tales hechos externos, sin que sea suficiente la única presentación de prueba testifical. Es decir, se trata de que el acreedor anuncie los medios de prueba de los que podrá hacer uso en una eventual vista posterior, obviamente, con la finalidad de que el deudor pueda preparar su defensa convenientemente.

Cabe también la posibilidad de que la solicitud sea presentada por otros legitimados (socios personalmente responsables de las deudas sociales, acreedores del deudor fallecido, herederos o administrador de la herencia), exigiendo en este punto el mencionado art. 13 TRLC a expresar su carácter en la solicitud, con prueba documental que advere tal legitimación o proposición de otro medio de prueba en el mismo sentido.

El art. 14 TRLC interesa el rápido examen de la solicitud por el Juez (en el mismo día o el siguiente hábil al reparto), con la misma posibilidad de pedir subsanación al solicitante por un plazo máximo de 5 días, si considera que concurre algún defecto material o procesal (art. 17 TRLC). Si se admite a trámite, el art. 18 TRLC permite, previa petición del instante, la adopción de medidas cautelares para asegurar la integridad del patrimonio del deudor, con arreglo a lo dispuesto en los arts. 721 y ss. de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC). El Juez podrá exigir fianza al instante para que responda de los daños y perjuicios ocasionados en el supuesto de desestimación posterior de la declaración de concurso. Sobre esta medida, tras ser acordada, deberá pronunciarse el Juez en dicho auto de declaración, o, en su caso, en el de desestimación, así como en la resolución que admita a trámite un eventual recurso posterior (art. 25.1 TRLC).

Tras la admisión a trámite, se diseña una doble vía en función de los concretos hechos reveladores de la insolvencia que el acreedor alegue en su solicitud, y de la entidad que tienen los mismos a la hora de acreditar aquella.

Si tales hechos adveran de manera intensa el referido presupuesto objetivo del concurso, se produce una suerte de declaración del mismo de manera «inaudita parte». Si se alega (y, obviamente, se acredita documentalmente desde un inicio) la previa declaración judicial o administrativa de la insolvencia con carácter firme (por un Juzgado de lo Social o en una vía de apremio administrativa), la existencia de título que despache ejecución o apremio sin que se puedan embargar bienes libres conocidos, o la existencia de ejecuciones pendientes que afecten de manera generalizada al patrimonio del deudor; el Juez declara el concurso de acreedores (con carácter necesario), sin dar audiencia al deudor, el primer día hábil siguiente. La única posibilidad de defensa del deudor es la de recurrir el auto en apelación, conforme dispone el art. 25 TRLC, pudiendo hacerlo también cualquier persona que acredite interés legítimo.

Si, en cambio, se alegan los otros tres tipos de hechos reveladores (sobreseimiento generalizado en el pago, sobreseimiento de tres meses en el pago de créditos laborales o públicos, o alzamiento o liquidación ruinosa o apresurada); se opta por la vía tradicional de dar audiencia al deudor antes de decidir, dado que el legislador entiende que la presunción de insolvencia que de ellos deriva, puede llegar a ser desvirtuada mediante prueba en contrario. De esta forma, se emplaza al deudor a fin de que comparezca en cinco días para que se le pongan de manifiesto los autos y pueda formular oposición con proposición de prueba. Si se presentan otras solicitudes con posterioridad, se acumulan a la primera, según ordena el art. 15 TRLC, y se unen a autos, teniendo por comparecidos a los nuevos solicitantes, sin retrotraer las actuaciones.

Se abre una triple posibilidad para el deudor en este escenario de audiencia. Si el deudor no hace o dice nada, el art. 19.2 TRLC ordena que se declare el concurso necesario. Si se allana, lo que se puede hacer expresamente o tácitamente (con la presentación posterior de solicitud de concurso voluntario, en la cual se reconoce la insolvencia), también se declara el concurso necesario, según art. 19.1 TRLC. En tercer lugar, si se opone, se convoca a las partes a la vista prevista en el art. 21 TRLC.

Los motivos de oposición se recogen en el art. 20 TRLC: se puede impugnar la legitimación del solicitante, principalmente si su crédito existe; la inexistencia del hecho externo revelador de la insolvencia; o, a pesar de la concurrencia de dicho hecho, destruir la presunción probando que la insolvencia no concurre o que ya se ha superado. En este último caso, la prueba incumbe lógicamente al deudor, quien debe basarse en la contabilidad que lleva conforme a derecho, si debiera llevarla legalmente. El art. 21 TRLC añade que los libros contables de llevanza obligatoria deberán estar disponibles a la vista de oposición.

Dicha vista se celebra ante el Juez, y en la misma se plantean varias opciones de nuevo: el deudor puede no comparecer, supuesto para el cual, el art. 22 TRLC ordena el dictado del auto declarando el concurso. Si quien no comparece es el acreedor instante, o si comparece sin ratificarse en su solicitud, se desestimará la declaración del concurso, salvo que el Juez considerara que concurre el presupuesto objetivo del concurso (la insolvencia), en cuyo caso podrá conceder a otros acreedores un plazo de cinco días para que formulen alegaciones. Si alguno sostiene la petición de declaración de concurso, el Juez podrá declararlo. La tercera posibilidad es que el deudor consigne el importe del crédito del acreedor o acreedores instantes, en cuyo caso el acreedor podrá desistir de su petición, desestimando la declaración de insolvencia.

En los supuestos en los que el acreedor se ratifique en su pretensión y el deudor, presente en la vista, se oponga; se celebrará la misma con práctica de prueba y valoración de la misma según las normas generales de la LEC. Cabe la posibilidad, en el art. 23 TRLC, de que la prueba que no se pueda practicar en el acto, se practique posteriormente en el plazo máximo de 20 días.

Finalmente, el art. 24 TRLC señala que el Juez dictará en el plazo de 3 días auto declarando el concurso o desestimando la solicitud. En el primer caso las costas serán crédito contra la masa con encaje en el art. 242.2º TRLC; en el segundo se condenará al solicitante a su pago, salvo que el Juez aprecia serias dudas de hecho o de derecho. Las costas pueden llegar a ascender a la tercera parte del pasivo del deudor, si se aplica lo dispuesto en el art. 394.3 LEC.

Frente al auto de declaración del concurso, el art. 25 TRLC concede el recurso de apelación al deudor y a cualquier persona que acredite interés legítimo, aunque no haya comparecido antes. Frente al auto desestimatorio sólo puede apelar el solicitante, y si su recurso se estimara finalmente, se fijará, a todos los efectos legales, como fecha de declaración del concurso, la de la resolución apelada (art. 26 TRLC). Además, podrá plantearse recurso de reposición frente a los restantes pronunciamientos (que no sean la declaración de insolvencia) contenidos en el auto de declaración: nombramiento de Administración Concursal, suspensión o intervención de las facultades patrimoniales, determinación del carácter necesario o voluntario, incoación del procedimiento ordinario o abreviado, …etc. El plazo para poder interponer los indicados recursos se computará desde la notificación del auto para las partes personadas, o desde la publicación en el Boletín Oficial del Estado prevista en el art. 35 TRLC para los demás legitimados.

Ante los eventuales daños y perjuicios que se pueden llegar a ocasionar a un deudor por toda la publicidad que se genera por un intento de declaración de concurso necesario, finalmente fallido, el art. 27 TRLC prevé la posibilidad de reclamar la correspondiente indemnización. Será competente el mismo Juzgado en el cual se desestimó la solicitud, y se tramitará a través de lo previsto en los arts. 712 y ss. LEC.

Recuerde que…

  • El concurso de acreedores se puede dividir en la fase declarativa; la fase común, durante la cual se delimitan las masas del concurso (activa y pasiva); y la fase solutoria, mediante la cual se sale de la situación de insolvencia.
  • La fase declarativa del concurso voluntario es solicitada por el propio, por lo que es difícil que exista oposición a la concurrencia del presupuesto objetivo de insolvencia.
  • En el procedimiento de declaración de concurso necesario se diseña un procedimiento que garantice la posibilidad de contradicción y de defensa frente a la solicitud del acreedor.
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