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Negociaciones y actividades prohibidas a funcionarios públicos y abusos en el ejercicio de su función

Persiguen el correcto funcionamiento de la Administración Pública, y, en consecuencia, el correcto actuar de los funcionarios públicos bajo criterios de objetividad e imparcialidad, de tal forma que no puedan verse influenciados por los negocios privados o por la persecución de un beneficio económico o ventaja, así como un favor sexual.

Guía práctica de los delitos de corrupción

Cuestiones comunes

Se encuentran regulados en el Capítulo IX del Título XIX, "De las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y de los abusos en el ejercicio de su función", artículos 439 a 444 CP.

El bien jurídico protegido el correcto funcionamiento de la Administración Pública, bajo los criterios de objetividad e imparcialidad en el ejercicio de la función pública, si bien, ante su carácter de delito pluriofensivo, protege, además, en función del peligro que ocasione, bienes jurídicos como el derecho a la intimidad consagrado en el artículo 18 CE, y la libertad sexual.

El sujeto activo solo puede ser autoridad o funcionario público, son delitos especiales propios, pero además ha de tener el deber de intervenir en el asunto en cuestión, creándose una relación de dependencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo. El concepto normativo de autoridad o funcionario público viene definido en el artículo 24 CP, reputándose:

  • Autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia, y en todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros de:
    • - Congreso de los Diputados.
    • - Senado.
    • - Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas.
    • - Parlamento Europeo.

    También los funcionarios del Ministerio Fiscal.

  • Funcionario público será todo el que por disposición inmediata de la ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas.

En relación a los órganos colegiados, cabe exigir responsabilidad a cada uno de los miembros que haya votado a favor del acto o acuerdo delictivo adoptado, lo que se desprende de la exégesis del artículo 78.2 de la L 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local, que establece la responsabilidad frente a los acuerdos adoptados por las Corporaciones Locales a los miembros de las mismas que hubiesen votado favorablemente.

El artículo 7.1 de la LO 2/86 de 13 de marzo, de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado establece que los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, en el ejercicio de sus funciones, tendrán a todos los efectos legales el carácter de agentes de la autoridad.

Común a los cuatro tipos delictivos, en todas sus modalidades, también es el elemento subjetivo del injusto dado que son tipos dolosos, admitiendo tanto dolo directo como dolo eventual, sin que esté prevista la comisión por imprudencia grave, por lo que será atípica conforme a lo dispuesto en el artículo 12 CP.

Dispone el artículo 445 CP la penalidad que llevará aparejada la provocación, conspiración y proposición que, conforme lo dispuesto en los artículos 17.2 y 18.2 CP, solo se castigarán si está previsto en la ley. La penalidad prevista para estas figuras es la pena inferior en uno o dos grados.

La competencia para el enjuiciamiento y fallo de los delitos de negociaciones y actividades prohibidas para funcionarios públicos contenidos en el Capítulo VIII del Título XIX del Libro 2 viene atribuida al Tribunal del Jurado por lo dispuesto en el artículo 1.2 j) de la LO 5/1995, de 22 de mayo.

Participación en negocios prohibidos con abuso del cargo

Regulado en el artículo 439 CP, modificado por la LO 1/15, de 30 de marzo tipifica la participación de autoridad o funcionario público en negocios con abuso de su cargo, la conducta típica será por tanto a la de aprovecharse de la condición de autoridad o funcionario público para forzar o facilitar cualquier forma de participación, ya sea directa o indirecta, para obtener cualquier ventaja o beneficio, haciendo uso de la función pública, sin necesidad de que éste sea económico, pudiendo tratarse de cualquier compensación privada. (STS 1887/2002, de 13 de noviembre, STS 73/2001, de 19 de enero). La conducta se vertebra alrededor de un incumplimiento de deberes de abstención por parte del funcionario, como exigencia del deber de imparcialidad que debe exigirse a la Administración y, por ende, a los funcionarios en su nombre.

La conducta se centra en el deber de informar, que puede venir determinado por la ley o norma de rango inferior, por la práctica administrativa o por la orden de un superior (STS 127/2001, 5 de febrero de 2001) sin que el tipo pena exija carácter preceptivo o vinculante a dicho informe, dejando fuera del tipo penal cuando el deber de la autoridad o funcionario se centra en conducta distinta a informar, como pueda ser resolver.

El tipo penal distingue entre forzar o facilitar, que dependerá del esfuerzo que acarree la conducta, de tal forma que facilitar se aplicará cuando el esfuerzo es ínfimo, mientras que forzar exigirá mayor esfuerzo por el sujeto activo, sin que distinga a efectos de penalidad, la mayor o menor resistencia, de tal forma, pero de cualquier forma se exigirá el prevalimiento.

La referencia a «cualquier forma de participación», debe entenderse no al beneficio pretendido sino a la forma de obtención de dicha participación, bien directa o indirectamente por persona interpuesta, mediante testaferros, como se prevé. En todo caso, el destinatario final de la participación ha de ser el funcionario que informa

Respecto a su naturaleza, es un delito de actividad, de consumación anticipada, en el que no tienen cabida las formas imperfectas de ejecución ya que se consuma por el mero intento del sujeto activo de obtener alguna ventaja o beneficio.

El sujeto activo, que será la autoridad o funcionario público, ha de realizar la conducta por razón de su cargo u oficio, es un delito especial propio.

Lleva aparejada la pena conjunta de prisión de seis meses a dos años, multa de doce a veinticuatro meses, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a siete años e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de dos a siete años.

Extensión a otros sujetos activos

El artículo 440 CP extiende la autoría a otros sujetos activos respecto de determinados bienes y derechos, que enumera en una lista tasada:

  • Peritos respecto de bienes y cosas en cuya tasación participen
  • Árbitros respecto a bienes y cosas sobre los que actúen.
  • Contadores partidores respecto de bienes y cosas en cuya partición y adjudicación intervengan
  • Tutores, curadores o albaceas respecto de los bienes y cosas pertenecientes a sus pupilos o testamentarias.
  • Administradores concursales respecto a los bienes y derechos que integran la masa concursal.

Lo que justifica la ampliación a los estos sujetos activos es la relación de dependencia así como la facultad de intervenir en sus asuntos de interés.

La pena prevista en el artículo 440 CP para los supuestos en los que el sujeto activo sea de los enumerados en el artículo 440 CP será la conjunta de:

  • Multa de doce a veinticuatro meses
  • Inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, guarda, tutela o curatela, por tiempo de tres a seis años

Incompatibilidad de prestación de servicios públicos y privados

Se regula en el artículo 441 CP y tipifica la realización por parte de autoridades o funcionarios públicos de actividades incompatibles con la función pública, estableciendo como elemento normativo negativo, que se realice fuera de los casos admitidos por la Ley y Reglamentos, realizándose en paralelo con la función pública, cuando guarde relación con un asunto en el que deba intervenir o con trámites, informes o resoluciones, ya sea de manera permanente o accidental.

El tipo penal se limita al desempeño por parte del sujeto activo de una participación dual en la gestión de unos mismos intereses, interviniendo simultáneamente en el asesoramiento o la adopción de las decisiones de la Administración pública, así como actuando profesionalmente, o asesorando a personas físicas o jurídicas, que contratan con la Administración en esa misma materia (STS 673/2016, de 21 de julio).

Es un delito de mera actividad, y de peligro concreto, cuando guarde relación con un asunto en el que la autoridad o funcionario deba intervenir y de peligro abstracto cuando la guarde con trámites, informes o resoluciones.

Como condición negativa del delito se establece la tipicidad de estas conductas siempre que no esté admitidas por las leyes o los reglamentos, luego habrá que estar a la legislación relativa a las incompatibilidades de los funcionarios públicos, constituyendo por tanto una norma penal en blanco que nos hace acudir a la normativa administrativa para determinar el régimen de incompatibilidades, en este sentido, habrá que atender entre otras:

  • Ley 53/1984, de 26 de diciembre de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas
  • LO 1/1985, de 18 de enero, de incompatibilidad del personal al servicio del Tribunal Constitucional, Consejo Genera del Poder Judicial y personal al servicio de la Administración de Justicia, Tribunal de Cuentas y Consejo de Estado
  • L 20/1982, de 9 de junio, de incompatibilidades en el sector público.
  • Así como las distintas leyes de incompatibilidades de Altos Cargos de las Comunidades Autónomas.

La pena prevista en el artículo 441 CP es la pena conjunta de:

  • Multa de seis a doce meses
  • Suspensión de empleo o cargo público por tiempo de dos a cinco años.

Uso de secretos o información privilegiada

Tipo básico

Se regula en el artículo 442 CP y la conducta típica consiste en el uso de la información privilegiada o secretos por parte de la autoridad o funcionario público, que tiene acceso a ella por razón de su cargo, y con un ánimo de obtener un beneficio económico.

La información de la que se hace uso no podrá haber sido notificada, publicada o divulgada, puesto que carecería de su carácter secreto o privilegiado, y ha de ser apta para la obtención del beneficio económico perseguido.

En relación con su naturaleza consiste en un delito de mera actividad, de peligro abstracto, que se consuma por el mero uso cuando la información llega a la persona no autorizada.

El objeto material serán los secretos e información privilegiada. Los secretos son entendidos como lo que es sabido por una persona o por muy pocas que desean guardarlo para sí, y para que sea considerado oficial será imprescindible la oportuna declaración normativa que lo autorice en virtud de un interés general, como se regula en la L 9/1968, de 5 de abril, sobre secretos oficiales. La información privilegiada que viene definida en el último inciso del propio artículo como aquella de carácter concreto, que se conoce por razón de su cargo u oficio y que no haya sido divulgada de alguna manera.

Además del dolo genérico del conocimiento de la ilicitud de la conducta y la voluntad de cometer el mismo, requiere el dolo específico de ánimo de lucro, ya que la conducta persigue un beneficio económico.

La consecuencia jurídica de la conducta tipificada en el artículo 442 CP será la pena conjunta:

  • Multa del tanto al triplo del beneficio perseguido, obtenido o facilitado
  • Inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a cuatro años
  • Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de dos a cuatro años.

Tipo cualificado

El inciso segundo del párrafo primero del artículo 442 prevé un tipo cualificado cuando se obtenga el efectivo beneficio económico perseguido, y se impondrá la pena conjunta de:

  • Prisión de uno a tres años.
  • Multa del tanto al séxtuplo del beneficio perseguido, obtenido o facilitado.
  • Inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cuatro a seis años.
  • Inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de cuatro a seis años.

Subtipo hiperagravado

En el párrafo segundo del artículo 442 CP se regula un subtipo hiperagravado que requiere la creación de un grave daño para la causa pública o un tercero, y que lleva aparejada la pena conjunta de:

  • Prisión de uno a seis años.
  • Inhabilitación especial para empelo o cargo público por tiempo de nueve a doce años.
  • Inhabilitación para el ejercicio del derecho se sufragio pasivo por tiempo de nueve a doce años.

Abusos sexuales en el ejercicio de la función pública

Se regulan en el artículo 443 CP. Es un delito pluriofensivo, cuyo bien jurídico protegido es por un lado el correcto funcionamiento de la Administración Pública y por otro, la libertad sexual del perjudicado por la conducta de la autoridad o funcionario público.

La conducta típica consiste en la solicitud sexual, a través de cualquier medio, y contempla tres modalidades distintas:

  • La solicitud sexual por parte de autoridad o funcionario autoridad o funcionario público para sí mismo o para su cónyuge, o persona que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, ascendiente, descendiente, hermano, por naturaleza, por adopción o afín en los mismos grados, a una persona que tenga pretensiones pendientes de resolución por parte de aquel, o acerca de las cuales deba evacuar informe o elevar consulta a su superior, del apartado 1 del artículo 443 CP
  • La solicitud sexual por parte de funcionario de instituciones penitenciarias o centro de protección o corrección de menores, a una persona sujeta a su guarda, del apartado 2 del artículo 443 CP.
  • La solicitud sexual por autoridad o funcionario público a ascendiente, descendiente, hermano, por naturaleza o adopción, o afines en los mismos grados, de la persona que tuviera bajo su guarda, al cónyuge de persona que tenga bajo su guarda o se halle ligada a ésta por análoga relación de afectividad, del apartado 3 del artículo 443 CP.

La conducta típica en todas las modalidades será la solicitud sexual, solicitud que la jurisprudencia requiere que sea seria e inequívoca, de contenido sexual, y a través de cualquier medio, verbal, escrita, mímica, expresa, tácita o por actos concluyentes, sin que exija que éste se lleve al efecto, y denominador común la relación de dependencia del sujeto pasivo frente al activo (STS 1187/2004, de 18 de octubre).

Constituye un tipo específico de acoso sexual limitado a la autoridad o funcionario público (STS 1004/97, de 9 de julio), que lo diferencia del tipo de abuso sexual del artículo 184 CP, además del sujeto activo, que no exige como resultado la creación de una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil y humillante en la víctima.

Es un delito de mera actividad, se consuma con la simple solicitud sin que se requiera que se lleve a efecto la conducta sexual solicitada ni la aceptación por parte del sujeto pasivo, de tal forma que en caso de llegarse a hacer efectiva la relación sexual solicitada, al amparo del artículo 444 CP, se impondría, además, la pena que conllevase el delito contra la libertad sexual cometido.

Es un delito doloso, que exige el conocimiento y la voluntad, así como que el sujeto activo sea conocedor de tener pretensiones pendientes de resolución o de evacuar informe o elevar consulta al superior.

La pena prevista será la conjunta de:

  • Para la modalidad del apartado 1 del articulo 443 CP:
    • - Prisión de uno a dos años
    • - Inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años
  • Para la modalidad de los apartados 2 y 3 del artículo 443 CP:
    • - Prisión de uno a cuatro años
    • - Inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años.

Recuerde que…

  • Regulados en los artículos 439 a444 CP, Capítulo IX, Titulo XIX, Libro II, modificados por la LO 1/15.
  • El sujeto activo solo puede ser autoridad o funcionario público salvo la extensión de autoría del artículo 440 CP.
  • Delitos mera actividad, de peligro, y dolosos. Equipara la pena del que entrega con la del que recibe.
  • Son punibles la provocación, conspiración y proposición, artículo 445 CP.
  • La competencia para el enjuiciamiento y fallo corresponde al Tribunal del Jurado.
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