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Abuso y revelación de información pri...

Abuso y revelación de información privilegiada

Son delitos de orden socioeconómico que sancionan los comportamientos de utilización y revelación de información privilegiada que pongan en peligro la integridad del mercado o la confianza de los inversores que, por su gravedad, no pueden dejarse en el ámbito de la sanción administrativa.

Delitos económicos

Regulación y bien jurídico protegido

Se regulan en los art. 285 y 285 bis CP, dentro de los delitos relativos al mercado y los consumidores, que se encuentran incardinados en el Título XIII del Libro II del Código Penal, título rubricado "delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico", dentro de la Sección 3ª del Capítulo XI titulado "De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores".

La Ley Orgánica 1/2019, de 20 de febrero, modifica el Código Penal, para trasponer la Directiva 2014/57/UE, lo que supone un incremento sustancial de las penas, la inclusión de determinadas agravantes que afectan directamente a los trabajadores o empleados de una empresa de servicios de inversión, entidad de crédito o autoridad supervisora o reguladora y una ampliación sustancial de las conductas típicas y la introducción ex novo del art. 285 bis CP.

En cuanto al bien jurídico protegido, siguiendo lo que dice el Preámbulo de la LO 1/2019, de 20 de febrero:

«El bien jurídico protegido no se configura tanto en atención al contenido patrimonial o al propio orden socioeconómico, como a la integridad de los mercados y la confianza de los inversores que actúan en ellos».

Abuso de información privilegiada

Conducta típica

Después de la reforma de la LO 1/2019 se pasa de «usar» o «suministrar» la información relevante a describir de manera más precisa la conducta típica en el art. 285.1 CP, que puede consistir en:

  • Realizar actos de adquisición, transmisión o cesión de un instrumento financiero utilizando información privilegiada. El artículo 4.1.15 de la Directiva 2014/65/UE, establece que se consideran instrumentos financieros los valores negociables, instrumentos del mercado monetario, participaciones y acciones en instituciones de inversión colectiva, contratos de opciones, futuros, permutas, etc.
  • Cancelar o modificar una orden relativa a un instrumento financiero utilizando la información privilegiada. A diferencia de la anterior conducta, existe una orden que ya se ha emitido sin conocer la información privilegiada respecto del concreto instrumento, y una vez emitida y se tiene conocimiento de la información privilegiada, la conducta típica se concreta en modificar (adquirir más o menos acciones, por ejemplo), o cancelarla en función de la información privilegiada obtenida.
  • Recomendar a un tercero realizar alguno de los actos típicos expuestos (adquirir, transmitir, etc) sobre la base de la información privilegiada a la que se ha tenido acceso reservado. El verbo típico cambia de «suministrar» a «recomendar», por lo que esta modalidad no castiga la mera comunicación, sino el hecho de inducir a un tercero por medio de un consejo, una sugerencia o una invitación, a llevar a cabo un acto típico respecto de un instrumento financiero. La mera comunicación de la información privilegiada se castiga por la vía del artículo 285 bis CP.

No obstante, para que estas conductas sean punibles debe concurriralguna de las siguientes circunstancias:

  • Que, como consecuencia de la conducta se obtuviera, para sí o para un tercero un beneficio superior a 500.000 € o causara un perjuicio de idéntica cantidad.
  • Que el valor de los instrumentos financieros empleados fuera superior a 2 millones de euros.
  • Que se cause un grave impacto en la integridad del mercado.

Naturaleza

Los verbos típicos utilizados siguen excluyendo la posibilidad de cometer este tipo de delitos por omisión, pues incluso la modalidad de cancelar o modificar una orden exige un comportamiento activo.

En cuanto a cuándo se consuma el delito, habrá que analizarlo en cada tipo específico de uso de información privilegiada:

  • Obtención de un beneficio o causación de un perjuicio de 500.000 € (art. 285.1 a CP): El TS, en la STS 1136/2010 (Caso Tabacalera), optó por entender que el momento consumativo es el de la "revalorización latente".
  • El valor de los instrumentos financieros empleados fuera superior a dos millones de euros (art. 285.1 b CP): la consumación del delito se producirá cuando se da la orden de compra, venta, cancelación o modificación de una orden ya dada, configurándose como un delito de peligro.
  • Causar un grave impacto en la integridad del mercado (art. 285.1 c CP): en este supuesto sí se requiere un resultado -un grave impacto.

Sujeto activo

A partir de la reforma operada por la LO 1/2019, de 20 de febrero, ha de tratarse de quien tenga acceso a la información privilegiada y el artículo 285.4 del Código Penal establece quiénes deben considerarse que han tenido acceso reservado a la información privilegiada:

  • Quien sea miembro de los órganos de administración, gestión o supervisión del emisor o participante del mercado de derechos de emisión;
  • Quien participe en el capital del emisor o de participante del mercado de derechos de emisión;
  • Quien la conozca con ocasión del ejercicio de su actividad profesional o empresarial, o en el desempeño de sus funciones;
  • Quien la obtenga a través de una operación delictiva.

De este modo se pueden incluir en el ámbito profesional todo sujeto que habitual u ocasionalmente, por su actividad o función en una determinada empresa, tiene acceso a información privilegiada. Pero se excluye, como ya dijera la STS 491/2015, de 23 de julio, a profesiones frecuentes donde el conocimiento deriva de la actividad profesional, pero no es contenido sobre el que tenga que proyectar la actividad propia de su profesión, como es el caso de camareros, taxistas o psiquiatras.

Objeto material

A partir de la reforma operada por la LO 1/2019, de 20 de febrero, el artículo 285 CP ya incluye el término correcto de "información privilegiada" para describir el tipo de información que no debe ser utilizada o revelada.

El artículo 226 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores se remite al artículo 7.1 del Reglamento UE 596/2014, de 16 de abril de Abuso de Mercado, para definir lo que es la información privilegiada. Y así, las características que debe tener son las siguientes:

  • Que no sea pública, es decir, que no se encuentre accesible para cualquier persona interesada.
  • Información de carácter concreto, especificándose en el artículo 7.2 del Reglamento de Abuso de Mercado, que ésta tendrá dicho carácter si se refiere a u na serie de circunstancias que se dan (o razonablemente se van a producir), o a un hecho que ha sucedido (o que razonablemente se puede esperar que se produzca), siempre que sea lo suficientemente específica para permitir extraer alguna conclusión sobre los efectos que podría tener en los precios de los instrumentos financieros, productos derivados, contratos al contado sobre materias primas o sobre productos subastados basados en derecho de emisión.
  • Que se refiera directa o indirectamente a uno o varios inversores o instrumentos financieros o sus derivados.
  • Que sea idónea para influir de manera apreciable sobre los precios de los instrumentos financieros o sus derivados.

Para castigar estas conductas se deberá exigir la constatación de la peligrosidad material en el caso concreto, conforme a la SAN 1/2014, de 15 de enero.

No tendrá relevancia, en los tipos que no exigen un resultado, el hecho de que finalmente la información no haya influido en el valor de la cotización de instrumento financiero al que se refería la misma.

Tipo subjetivo

Solo admite la comisión dolosa ya que, en virtud de lo establecido en el artículo 12 del CP, no se prevé la comisión por imprudencia.

El dolo típico deberá abarcar el conocimiento del carácter no público de la información, y del deber de abstenerse, junto con la idoneidad de esta información para influir en la determinación de las cotizaciones en un mercado de valores.

Penalidad

Se ha aumentado la pena de este delito con la LO 1/2019, de 20 de febrero, que pasa a ser de prisión de 6 meses a 6 años, manteniendo de forma acumulativa la pena de multa de dos a cinco años o del tanto al triplo del beneficio obtenido o del perjuicio causado y la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o actividad de dos a cinco años. En consecuencia, la prescripción del delito se amplía a 10 años desde su comisión (artículo 131.1 CP).

Tipo agravado

El artículo 285.2 CP incorpora supuestos agravantes, que conllevarán la imposición de la pena en su mitad superior y que son los siguientes:

  • Que el sujeto se dedique de forma habitual a las operaciones descritas con información privilegiada.

    Parece que lo que se persigue es castigar la habitualidad, sin exigir una previa condena penal, elevando la punibilidad para aquel que «profesionalmente» se dedique al suministro de información privilegiada,

  • Que el beneficio obtenido, la pérdida evitada o el perjuicio causado sea de notoria importancia.

Tipo hiperagravado

Se ha incorporado en el artículo 285.3 CP una nueva circunstancia agravante que aumenta la pena en su mitad superior, tanto para el tipo básico como para el tipo agravado, cuando el responsable de la utilización de la información privilegiada o de su recomendación a un tercero sea «trabajador o empleado de una empresa de servicios de inversión, entidad de crédito, autoridad supervisora o reguladora, o entidades rectoras de mercados regulados o centros de negociación». De este modo, se pone el foco en las personas que, por su profesión especializada, tienen un especial deber jurídico de utilizar la información privilegiada de acuerdo a la normativa reguladora.

Tipo atenuado

Se prevé un tipo atenuado en el art. 285.5 CP, de modo que aquel que obtenga la información privilegiada, con conocimiento de que lo es pero sin tener acceso reservado a ella, es decir, que no se encuentre en ninguno de los casos del art. 285.4 CP, y la utilice, será castigado con la pena inferior en grado.

Revelación de información privilegiada

Conducta típica

El artículo 285 bis CP castiga a quien, poseyendo información privilegiada la revelase, sin importar cómo la haya conseguido.

El verbo que describe la conducta es el de «revelar», distinto a la «recomendación» incluida en el artículo 285 CP. Por lo tanto, la comunicación de una información privilegiada será delito si se puede inferir que esta revelación pone en peligro«la integridad del mercado o la confianza de los inversores». La constatación de que se ha producido el peligro debe ser demostrado, sin que quepa interpretar que la mera revelación de información privilegiada es ya de por sí un acto lo suficientemente peligroso para aplicar la sanción de manera automática, una vez comprobada la comunicación ilícita.

La descripción típica excluye de responsabilidad penal a aquel que, dentro del normal ejercicio de su trabajo, profesión o funciones, y de conformidad con la legalidad, comunica la información privilegiada a otras personas.

El artículo 285 bis CP incluye como un supuesto de revelación de información privilegiada típico, aquel que se realice en una prospección de mercado cuando se haya realizado sin observar los requisitos previstos en la normativa europea en materia de mercados e instrumentos financieros. Se trata de un precepto penal en blanco que se remite a la normativa europea.

Según el artículo 11 del Reglamento UE 596/2014, de 16 de abril de Abuso de Mercado, la prospección de mercado consiste en una comunicación de información a uno o más inversores potenciales, con anterioridad a la realización de la operación, con la finalidad de evaluar el interés de los mismos en una posible operación y las condiciones relativas a las mismas, como su precio o volumen potencial. Estas comunicaciones, al hacerse con carácter previo a la operación, transmiten una información no pública, concreta, que en muchas ocasiones incluirá detalles que avalen su consideración como información privilegiada. La comunicación de ésta en prospecciones es una práctica habitual en determinados mercados, que sirve al emisor para valorar los términos que en que el mercado acogería la nueva operación (emisión de bonos, acciones, etc).

La comunicación, para que pueda ser considerada como prospección, la ha de realizar un emisor, un oferente de instrumentos financieros o un tercero mandatado por ellos a potenciales inversores. Esta comunicación de información privilegiada no debería ser considerada típica si se realiza cumpliendo los requisitos de la normativa europea en materia de mercados e instrumentos financieros. El artículo 11.4 del Reglamento UE 596/2014, de 16 de abril de Abuso de Mercado entiende que la prospección de mercado se habrá realizado en el normal ejercicio de la profesión o funciones cuando se cumplan determinadas las obligaciones del artículo 11.3 y 11.5 del Reglamento UE 596/2014, de 16 de abril de Abuso de Mercado.

El Reglamento de Abuso de Mercado ha sido complementado por el Reglamento Delegado (UE) 2016/960, de la Comisión, de 17 de mayo de 2016, en lo relativo a las normas técnicas de regulación aplicables a las disposiciones, los sistemas y los procedimientos adecuados a la realización de prospecciones en el mercado por parte de los participantes en el mercado que comunican información.

El cumplimiento de estos dos reglamentos es determinante para presumir que la información privilegiada se comunica en el normal ejercicio del trabajo, profesión o funciones, advirtiendo el considerando 5 del Reglamento Delegado (UE) 2016/960 que debe considerarse que el participante en el mercado que comunica información actúa en el normal ejercicio de su trabajo, su profesión o funciones únicamente en la medida que cumpla todos los requisitos.

Esta normativa se completa con el Reglamento de Ejecución (UE) 2016/959, de la Comisión, de 17 de mayo de 2016, por el que establecen normas técnicas de ejecución en relación con las prospecciones de mercado en lo que respecta a los sistemas y las plantillas de notificación que deberán utilizar los participantes del mercado que comunican información y al formato de los registros.

Naturaleza

Es un delito de mera actividad y de peligro, que no requiere resultado alguno.

Revelar, según la RAE, será «Descubrir o manifestar lo ignorado o secreto» o «Proporcionar indicios o certidumbre de algo». Desde esta perspectiva, puede interpretarse que existe una manera típica de revelar por omisión, que se puede concretar en permitir que un tercero tenga acceso a la información privilegiada, como un modo de manifestar lo secreto.

El artículo 285 bis (2° párrafo) CP se constituye también como un tipo de mera actividad, infracción de deber y peligro, pues castiga el hecho de comunicar información privilegiada sin cumplir los complejos requisitos que exige la normativa europea, siempre que pueda concluirse que la comunicación de tal información ha puesto en peligro la integridad del mercado o la confianza de los inversores.

Debe quedar probado que se ha producido concretamente el peligro que forma parte del tipo penal, sin que pueda entenderse que siempre que se comunica información privilegiada sin cumplir totalmente la normativa administrativa reguladora se pone en peligro el mercado o la confianza de los inversores.

Sujeto activo

Autor puede ser cualquiera que posea la información, que pueden ser alguno de los enumerados en los números 4 y 5 del artículo 285 CP u otra persona que la haya obtenido por un medio o circunstancias diferentes.

El sujeto que recibe la información si no opera con ella en los términos del artículo 285 CP, no cometerá un hecho punible, a no ser que la vuelva a descubrir a otra persona, produciéndose una revelación en cadena.

Objeto material

Es la "información privilegiada" que no debe ser revelada, conforme a la definición ya dada para el delito de abuso de información privilegiada.

Tipo subjetivo

Solo admite la comisión dolosa ya que, en virtud de lo establecido en el artículo 12 del CP, no se prevé la comisión por imprudencia.

El dolo típico deberá abarcar el conocimiento del carácter no público de la información, y del deber de no revelarla, junto con la idoneidad de esta información para influir en la determinación de las cotizaciones en un mercado de valores.

Penalidad

La pena prevista es la de prisión de 6 meses a 4 años, multa 12 a 24 meses e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o actividad de 1 a 3 años.

Actos preparatorios

La reforma de la LO 1/2019, de 20 de febrero prevé expresamente en el artículo 285 quater CP que la provocación, conspiración y proposición para cometer estos delitos se castigará con la pena inferior en uno o dos grados.

Con ello, se adelanta la barrera de protección en estos tipos delictivos, donde se castigará el acuerdo previo para utilizar información privilegiada, o la invitación a un tercero a utilizar una futura información privilegiada.

Responsabilidad penal de las personas jurídicas

Se prevé para este delito la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el artículo 288 CP, si se cumplen los requisitos establecidos en el art. 31 bis del CP.

Se impondrá la pena de multa de 2 a 5 años, o del triple al quíntuple del beneficio obtenido o que se hubiese podido obtener si la cantidad resultante fuese más elevada. Además, conforme al art. 66 bis CP, los jueces podrán imponer alguna de las penas previstas en el art. 33.7 b) a g) CP.

Publicación de la sentencia

El art. 288 párrafo 1º del CP establece como medida complementaria, que podrá ser acordada en los procedimientos penales seguidos por delitos relativos al mercado y a los consumidores, en los cuales se integra estos tipos penales, la publicación de la sentencia en los periódicos oficiales.

Además, y si lo solicitara el perjudicado, el Juez podrá ordenar su reproducción total o parcial en cualquier otro medio informativo, a costa del condenado.

Recuerde que…

  • Se regulan en los arts. 285 y 285 bis CP, dentro del Título XIII del Libro II del Código Penal: "delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico", dentro de la Sección 3ª del Capítulo XI titulado "De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores".
  • El art. 285 CP penaliza realizar actos de adquisición, transmisión o cesión de un instrumento financiero o cancelación o modificación de una orden relativa a un instrumento financiero utilizando la información privilegiada o recomendar a un tercero el uso de dicha información para los fines anteriores.
  • El art. 285 bis CP penaliza la mera comunicación de información privilegiada, siempre que ponga en peligrola integridad del mercado o la confianza de los inversores.
  • Son tipos penales en blanco, por lo que debe acudirse a la legislación sectorial para completarlos.
  • Puede dar lugar a la responsabilidad penal de la persona jurídica.
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