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Medidas antitransfuguismo en las corp...

Medidas antitransfuguismo en las corporaciones locales: constitucionalidad del párrafo 3.º del art. 73.3 de la Ley de Bases de Régimen Local

Alfredo RAMOS SÁNCHEZ

Fiscal ante el Tribunal Constitucional

Diario La Ley, Nº 7923, Sección Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, 14 de Septiembre de 2012, Editorial LA LEY

LA LEY 3986/2012

ANTECEDENTES DE HECHO Y PERSPECTIVA JURIDICA

Celebradas elecciones locales, se constituyó una determinada Corporación Municipal y se eligió a su Alcalde, que correspondió a un miembro del partido que había obtenido mayoría y en el que estaba integrado un Concejal que luego lo abandonó, quedando como no adscrito. La Alcaldía efectuó diversas Delegaciones de distintas Áreas de Gobierno, así como la designación a favor de determinados Concejales, entre ellos el Concejal luego no adscrito, para formar parte, como titular, de diversos organismos del Ayuntamiento (comisiones, consejo, mesa de contratación...).

Al poco tiempo, el citado Concejal solicitó su baja en el Grupo político al que pertenecía y con el que había concurrido a las elecciones municipales, interesando su incorporación a diversas comisiones y consejos en su condición de concejal no adscrito. Meses después, se presentó una Moción de censura, cuyo éxito determinó, tras una votación en Pleno extraordinario, la elección de un nuevo Alcalde, que obtuvo la mayoría con el decisivo voto a favor de la moción del meritado Concejal, frente al voto contrario de su Grupo de origen. Ya por el nuevo Alcalde se dictaron también diferentes Acuerdos, nombrando a diversos Concejales, entre ellos al concejal no adscrito que había solicitado la baja y apoyado la moción de censura, miembros de la Junta Local y Tenientes de Alcalde, con Delegaciones generales a su favor y cargos a desempeñar en régimen de dedicación exclusiva, con la correspondiente retribución económica, así como vocal integrante de las comisiones informativas permanentes creadas, en calidad de no integrado.

Conocidos estos Acuerdos por la Subdelegación Provincial de Gobierno, y no atendido el requerimiento de anulación de estas resoluciones de la Alcaldía resultantes de la moción de censura, dicha Subdelegación acordó impugnarlas, conforme al art. 65.5 LBRL (LA LEY 847/1985), en la medida en que el Concejal no adscrito, cuando estaba incorporado a su grupo de origen, no desempeñaba los cargos para los que fue nombrado tras la moción de censura que había apoyado, por lo que consideraba claramente contrario a derecho los nombramientos efectuados por la nueva Alcaldía en lo que se refiere al mismo, al igual que su retribución económica. Y a tal efecto, la Subdelegación interpuso recurso contencioso-administrativo en el que, una vez concluso para sentencia, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo abrió el tramite del art. 35.2 LOTC (LA LEY 2383/1979), a fin de que las partes y el Ministerio Fiscal pudieran efectuar alegaciones sobre la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con el párrafo 3.º del art. 73.3 de la Ley 7/1985 de 2 de abril (LA LEY 847/1985), reguladora de Bases de Régimen Local (en la redacción dada por la Ley 57/2003, de 16 diciembre (LA LEY 1906/2003)), por contravenir el art. 23 CE. (LA LEY 2500/1978) El texto cuestionado era el siguiente: Los derechos económicos y políticos de los miembros no adscritos no podrán ser superiores a los que les hubiesen correspondido de permanecer en el grupo de procedencia, y se ejercerán en la forma que determine el Reglamento Orgánico de cada corporación. Cumplido dicho trámite, el Juzgado planteó Cuestión de inconstitucionalidad, señalando que el art. 23.2 CE (LA LEY 2500/1978) consagra el derecho de acceso, permanencia y ejercicio del cargo publico, centrándose la cuestión de inconstitucionalidad en el derecho al ejercicio del cargo por parte del concejal no adscrito, en la medida en que el precepto cuestionado le impediría ser miembro de la Comisión de Gobierno y Teniente de Alcalde del Ayuntamiento, cargos que no había ocupado con anterioridad en su grupo político de origen, mientras que el resto de los concejales si podrían optar a los mismos, por lo que aquel, representante de la totalidad del censo electoral, quedaría excluido de desempeñar derechos o facultades que afectarían al núcleo esencial de su función representativa, situándole tal exclusión en una clara situación de desventaja y desigualdad con el resto de los concejales, máxime cuando, en el caso analizado, el citado concejal incluso podría, en determinadas circunstancias, asumir el cargo de Alcalde en el Ayuntamiento. Así, el Órgano Judicial circunscribía su duda de constitucionalidad a determinar si está justificado el diferente trato que el art. 73.3, párrafo 3.º LBRL (LA LEY 847/1985) otorga al Concejal no adscrito como consecuencia del abandono de su grupo político, al reputar que dicha diferencia de trato incide en el núcleo esencial de sus funciones representativas, en la medida en que sólo los concejales pueden ser miembros de la Comisión de Gobierno y Tenientes de Alcalde, reconociéndose que su función representativa y el ejercicio del cargo se reduciría a ser concejal, limitando así los derechos económicos y políticos de quien representa a la totalidad del censo electoral de su circunscripción.

El TC acuerda la desestimación de la Cuestión en la STC ahora reseñada.

DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y APLICACIÓN AL CASO CONCRETO.

El TC señala que el precepto cuestionado tiene su origen en el Acuerdo sobre un Código de conducta política en relación con el transfuguismo en las corporaciones locales, firmado por la practica totalidad de los partidos políticos el 7-7-1998 y renovado por nuevos Acuerdos de 26-9-2000 y 23-5-2006, con el objetivo de «frenar y reducir el condenable fenómeno de deslealtad política conocido como transfuguismo», adoptando una serie de medidas como la creación de la figura legal de los «concejales no adscritos», que no pueden integrarse en grupo alguno. En esta línea, la ley 57/2003 (LA LEY 1906/2003) de Medidas para la modernización del gobierno local, modificó el art. 73.3 LBRL (LA LEY 847/1985), introduciendo la categoría de los concejales no adscritos para aquellos que no se integren en el grupo político constituido por la formación con que hubieran concurrido a las elecciones, o abandonen su grupo de procedencia, modificando así la situación anterior. En efecto, hasta la reforma era obligatoria, como criterio de organización de trabajo de la corporación, la integración de cada concejal en su grupo, y los que no quedaran así integrados, lo hacían en el grupo mixto municipal. El nuevo art. 73.3 LBRL (LA LEY 847/1985), sin embargo, no agotó la regulación, dejando un amplio margen que debía completarse por la legislación propia de la CCAA o el reglamento de cada Ayuntamiento, aunque si contiene algunas limitaciones, como la imposibilidad de integrarse en un nuevo grupo o en los existentes y, por lo que a la Cuestión se refiere, se impide que los no adscritos tengan unos derechos económicos o políticos que puedan ser superiores a los que ostentaban en su cualidad de miembros del grupo en el que deberían de haberse integrado o en el de procedencia abandonado.

Comienza el TC precisando que no le corresponde dilucidar si el precepto cuestionado, en la interpretación propugnada por el Órgano judicial, impide que el Concejal pueda ser nombrado para cargos no ostentados con anterioridad, sino únicamente si dicho precepto, entendido como propugna el Órgano Judicial, afecta al núcleo del ejercicio del derecho del art. 23.2 CE. (LA LEY 2500/1978)

Con esta premisa, alude a su doctrina sobre la directa conexión entre derecho de participación política de los cargos públicos representativos (art. 23.2 CE (LA LEY 2500/1978)) y el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos (art. 23.1 CE (LA LEY 2500/1978)), en la medida en que aquellos representantes dan efectividad al derecho de estos a participar en los asuntos públicos. Este derecho, por tanto, se otorga al los ciudadanos, en cuanto personas individuales, no a personas jurídicas, como sindicatos o partidos políticos. El art. 23.2 CE (LA LEY 2500/1978) consagra que el derecho de acceso, permanencia y ejercicio de los cargos públicos debe llevarse a cabo —según el propio recepto constitucional— en condiciones de igualdad y con los requisitos establecidos por las leyes, lo que le otorga el carácter de derecho de configuración legal.

El precepto cuestionado limita, en efecto, los derechos del concejal al convertirse en no adscrito cuando deja de ser miembro de un grupo político, pero ya la STC 169/2009 de 9 de julio (LA LEY 143470/2009) (FJ 7) admitía que este distinto trato esta justificado por la diferente situación en que se encuentran, pudiendo someterse a un régimen jurídico distinto a los representantes integrados y a los no adscritos, sin perjuicio de las facultades de representación propias del cargo, pues el diferente trato no comporta limitación del núcleo de sus facultades de representación.

Y, sigue señalando el TC, estas limitaciones, en principio, responden a un fin, legítimo, pues la actitud de tránsfuga, aun ejerciendo su derecho individual, modifica el equilibrio de fuerzas derivado del grupo político con el que había concurrido a las elecciones, otorgando la mayoría aun grupo político hasta ese momento en minoría, alterando, aun en segundo nivel, la representación democrática, ya que la votación a un partido se efectúa no solo por la calidad de las personas sino también por la perspectiva ideológica que representa, recordando la relevancia jurídica de la adscripción política de los representantes, pues el pluralismo político es un valor jurídico fundamental (art. 1.1 CE (LA LEY 2500/1978)), y la consagración constitucional de los partidos políticos como expresión de tal pluralismo, como cauces de la formación y manifestación de la voluntad popular, dotan a la adscripción política de una relevancia que no puede ignorarse (STC 32/1985 (LA LEY 423-TC/1985), FJ 2).

Por otra parte, no todo acto del status jurídico aplicable al representante lesiona el derecho fundamental, sino sólo aquellos que afecten al núcleo esencial de su función, lo que exige determinar cuales se integran en ésta. Y a tal efecto, se remite a la STC 169/2009 (LA LEY 143470/2009) que, aun referida a los miembros de las corporaciones provinciales, puede trasladarse a las propias de Concejal, señalando aquella, entre las funciones del núcleo inherente a la función representativa, la de «participar en la actividad de control del gobierno provincial, la de participar en las deliberaciones del pleno de la corporación, la de votar en los asuntos sometidos a votación en este órgano, así como el derecho a obtener información necesaria para poder ejercer las anteriores».

Y, en consecuencia, rechaza la inconstitucionalidad planteada, porque los aspectos a que se refiere el Auto —pertenencia a la Junta o Comisión de Gobierno y designación como Teniente de Alcalde— no están incluidos en el núcleo básico del mandato representativo, al constituir aspectos de la organización y estructura consistorial dentro de las potestades, no ilimitadas, del Alcalde. Estos nombramientos se deben a la voluntad de un tercero —el Alcalde—, que debe ejercerse en los términos que establece la LBRL (LA LEY 847/1985) (arts. 23.1 y 125.1). Por tanto, como el nombramiento para cargos relacionados con el gobierno y la administración del municipio no se integra en el núcleo esencial de las funciones representativas del concejal, y al tratarse de ámbitos ajenos a su función representativa, el art. 23.1 CE (LA LEY 2500/1978) no resulta aquí afectado.

En la STC existe un voto particular concurrente, matizando, en síntesis, que el precepto cuestionado no se refiere a los cargos vinculados a la condición de concejal, sino solamente a su cualidad de miembro de un grupo municipal, pues aquel no puede extenderse a la configuración del equipo de gobierno. El nombramiento para cargos relacionados con el gobierno y la administración del municipio para nada afecta a la relación jurídica representativa del concejal, con independencia de su condición de integrado en algún grupo municipal o no adscrito, siendo ajenos al art. 23.2. CE. (LA LEY 2500/1978)

COMENTARIO

El TC aborda, una vez mas, cuestiones derivadas de la aplicación del art. 73.3 LBRL (LA LEY 847/1985), (según redacción Ley 57/2003 (LA LEY 1906/2003)), esta vez en relación con el párrafo 3.º. Con anterioridad, el TC se había referido al precepto, sustancialmente, en la STC 169/2009 (LA LEY 143470/2009) —RA sobre participación no adscritos en Junta de portavoces, comisiones informativas y derechos económicos—, en la STC 20/2011 de 14 de marzo (LA LEY 6072/2011) —RA sobre no constitución de grupos políticos y participación en comisiones informativas con voz y voto de concejales no adscritos— y, posteriormente, en la STC 30/2012 de 1 de marzo (LA LEY 27726/2012) —CI también en relación con al párrafo 3 del apartado 3 del art. 73 LBRL (LA LEY 847/1985)—.

En primer lugar, el TC asienta su decisión en su doctrina general sobre el art. 23 CE (LA LEY 2500/1978), es decir, que: 1. El art. 23.2 CE (LA LEY 2500/1978) contempla el derecho de los ciudadanos de acceso, permanencia y ejercicio, en condiciones de igualdad, a las funciones y cargos públicos con los requisitos que señalen las Leyes, en relación con el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos —art. 23.1 CE (LA LEY 2500/1978)— (SSTC 40/2003 (LA LEY 12660/2003) y 298/2006 (LA LEY 120010/2006)). 2. Los titulares de los derechos del art. 23 CE (LA LEY 2500/1978) son los ciudadanos y no las personas jurídicas públicas (STC 231/1998 (LA LEY 10988/1998)). 3. Los partidos políticos son instrumentos fundamentales de participación política de los ciudadanos (V. STC 31/1993 (LA LEY 2117-TC/1993)). 4. El art. 23 CE (LA LEY 2500/1978) contempla un derecho de configuración legal (SSTC 231/1998 (LA LEY 10988/1998) y 298/2006 (LA LEY 120010/2006)), aunque la regulación legal debe respetar ciertos límites para no afectar al contenido esencial del derecho, impidiendo restricciones que desborden el principio de igualdad y que, desde la perspectiva constitucional, no se ordenen a un fin legítimo.

En segundo lugar, más concretamente: 1. la STC 169/2009 (LA LEY 143470/2009) ya admitía la posibilidad de someter a un régimen jurídico parcialmente diferente a los representantes que no se integran en el grupo político constituido por la formación en la que concurrieron a las elecciones respecto de aquellos que sí lo hacen, todo ello sin perjuicio de respetar las facultades de representación que son propias del cargo electo. 2. Solo tienen relevancia constitucional los derechos y deberes que afectan al núcleo de la función representativa (STC 39/2008 (LA LEY 2086/2008)). La misma STC 169/2009 (LA LEY 143470/2009), destaca que forman parte de ese núcleo esencial participar en la actividad de control del gobierno provincial, en las deliberaciones del pleno de la corporación, votar en los asuntos sometidos a votación en este órgano, y el derecho a obtener la información necesaria para poder ejercer las anteriores; y también, en el ámbito de la corporación provincial a que se refiere, aquellos que quedan fuera de dicho núcleo esencial: la pérdida de la posibilidad de desarrollar su actividad en régimen de dedicación exclusiva, de los beneficios económicos y la infraestructura asociada al grupo, y la imposibilidad de formar parte de la Junta de portavoces para los diputados provinciales no adscritos, derivada de la supresión del grupo mixto. 3. Por otra parte, no es posible privar del cargo de concejal por expulsión o abandono (STC 298/2006 (LA LEY 120010/2006)), ni del derecho a votación en las comisiones (STC 169/2009 (LA LEY 143470/2009)), no sin precisar que ello no significa que los no adscritos tengan derecho a que su voto compute en los mismos términos que el de los miembros de la comisión informativa adscritos a grupo, pues en tal caso disfrutarían de una posición de sobrerrepresentación; ni tampoco es admisible que puedan asistir a las comisiones con voz pero sin voto (STC 20/2011 (LA LEY 6072/2011)).

Por ello, el precepto cuestionado configura un marco regulador, aun restrictivo, de carácter general, pero la mera previsión del mantenimiento —no superación— del contenido político y económico de las funciones de Concejal, no comporta necesariamente una limitación vulneradora del precepto constitucional, que, en todo caso, solo se produciría al afectar al núcleo esencial de las facultades representativas con supuestos que el propio TC ha venido delimitando. El propio articulo 73.3 contempla otros supuestos limitativos (el párrafo 1.º, en cuanto prohíbe la integración de los no adscritos en un grupo político, el apartado 6, en cuanto que, en caso de al abandono de un grupo político por parte de la mayoría de sus componentes, los que permanezcan siguen manteniendo las prerrogativas que corresponde al grupo político). Y por otra parte la STC 31/1993 (LA LEY 2117-TC/1993), también señalaba que la condición de cabeza de lista para optar a la elección de Alcalde después de las elecciones no es una condición personal y no acompaña individualmente al que abandona el Grupo político con el que concurrió a las elecciones.

En tercer lugar, las restricción legal cuestionada responde a un fin legítimo (como anticipó la STS 169/2009, FJ 4), pues no podemos olvidar que si bien la representación se confiere con un carácter individual a la persona elegida, por lo que no puede quedar condicionada al criterio de los partidos, no es menos cierto que estos, como antes hemos referido, suponen un elemento fundamental en el ejercicio de la función representativa. Y la actitud del tránsfuga, altera, aun en un segundo nivel y coyunturalmente, el equilibrio de fuerzas resultante de las elecciones, pues en la votación a las listas electorales concurren elementos personales y elementos ideológicos del partido que las agrupa. Y en el caso presente, dicha alteración no proviene de un acto del partido —expulsión— sino de un acto voluntario del interesado que por propia iniciativa abandona la formación política a la que originariamente estaba adscrito.

Ciertamente, el TC recuerda el origen del precepto —Acuerdo sobre un Código de conducta política en relación con el transfuguismo de las Corporaciones locales, que se firmó por la práctica totalidad de los Partidos Políticos con fecha 7-7-1998, renovándose después en 2000 y 2006—. En las discusiones parlamentarias de la L. 57/2003 (LA LEY 1906/2003) (BOCG 18-9-03, n.º 157-9, Ver enmienda 201, pág. 105 y Enmienda 202, pág. 106), se aludía a razones que justificaban la reforma (así, los abandonos de la formación política debilitan la estabilidad de las corporaciones locales, se tiende a evitar que los no adscritos puedan apropiarse de las prerrogativas del Grupo político por mayorías coyunturales), o que, en relación con el precepto cuestionado (Ver Debate en el Pleno —sesión 30-9-2003— pág. 25926), «pudieran tener un estatus y unas características económicas superiores a las que les corresponderían» por el hecho de permanecer en su Grupo.

En definitiva, aquellos nombramientos a que se refiere el Juzgado —Junta de gobierno/Teniente de Alcalde— quedan fuera del núcleo básico del mandato representativo, al constituir elementos de la organización y estructura consistorial dentro de las potestades del Alcalde, siendo, por tanto ámbitos ajenos a la función representativa del concejal. Sin olvidar, por último, que el TC se ciñe a la determinación de si el precepto cuestionado afecta al núcleo esencial de la función representativa, pero no si el mismo impide o no el nombramiento del concejal no adscrito para ciertos cargos, pues ello sería materia de legalidad ordinaria, al referirse a si los actos de aplicación tienen la cobertura del art. 73.3 LBRL (LA LEY 847/1985), pero no implican su inconstitucionalidad.

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