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Concurso consecutivo

Concurso consecutivo

El concurso consecutivo es un nuevo tipo de procedimiento de insolvencia, el cual debe declararse cuando no se consigue el acuerdo extrajudicial de pagos, una vez iniciado el procedimiento; o cuando, una vez aprobado éste, el deudor no es capaz de cumplirlo; o cuando fracasa un acuerdo de refinanciación.

Concursal

¿Qué es el concurso consecutivo?

El concurso consecutivo es un nuevo tipo de procedimiento de insolvencia, que fue implementado por la Ley 14/2013, de 27 de setiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, en la reforma que hizo de la Ley Concursal, Ley 22/2003, de 9 de julio, en su artículo 21, con entrada en vigor el 18 de octubre de 2013. Tal posibilidad fue actualizada con el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, y por la subsiguiente Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social. El Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (en adelante TRLConc), mantiene esa posibilidad, adicionando una segunda modalidad de concurso consecutivo subsiguiente al fracaso de un acuerdo de refinanciación. Se trata, en definitiva, del concurso que debe declararse cuando no se consigue el acuerdo extrajudicial de pagos, una vez iniciado el procedimiento; o cuando, una vez aprobado éste, el deudor no es capaz de cumplirlo; o cuando fracasa un acuerdo de refinanciación.

¿Qué sujetos intervienen en el concurso consecutivo?

Pueden ser declarados en situación de insolvencia a través del concurso consecutivo, las mismas personas que, conforme al art. 631 TRLConc, pueden instar, ante el Registrador Mercantil, ante el Notario o ante las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación, el nombramiento de un mediador concursal para lograr un acuerdo extrajudicial de pagos:

  • Cualquier persona natural, empresario o no, en situación de insolvencia, con estimación inicial de pasivo no superior a cinco millones de euros, art. 632 TRLConc.
  • Las personas jurídicas, sean o no sociedades de capital, con una estimación inicial del valor del activo o del importe del pasivo no sea superior a cinco millones de euros, o que tenga menos de cincuenta acreedores, siempre que, en todo caso, acredite disponer de activos suficientes para pagar los gastos propios de la tramitación del expediente, art. 633 TRLC.
  • Asimismo, tal y como se ha adelantado, el art. 695 TRLConc, como novedad admite la posibilidad especial de concurso consecutivo, tras no lograr, tras no poder cumplir, o tras declararse la nulidad o ineficacia de un acuerdo de refinanciación. De esta forma, a esta posibilidad de concurso consecutivo pueden acudir todo tipo de deudores, independientemente de sus masas o número de acreedores.

¿Cómo se realiza la solicitud de declaración de concurso consecutivo?

El art. 705 TRLConc impone al mediador concursal la obligación de instar la declaración de concurso consecutivo, de una forma paralela a la obligación que se impone al deudor que ha conseguido, en el marco del concurso, un convenio con sus acreedores, y que debe pedir la liquidación, según dispone el artículo 407 TRLConc, cuando conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquél.

También se fija la misma obligación cuando no se alcance el acuerdo con las mayorías necesarias, o la mayoría de los acreedores que pueda verse afectado por el acuerdo opte por no continuar con las negociaciones, con carácter previo, según dispone el citado precepto legal. De esta forma, se otorga al acuerdo extrajudicial de pagos una naturaleza de convenio preconcursal, que, cuando no puede cumplirse, conlleva la apertura (reapertura si el convenio fuera concursal), del procedimiento de insolvencia en fase de liquidación. La diferencia estriba en que en este último caso, la obligación recae sobre el deudor, dado que la administración concursal cesó con la sentencia que aprobó el convenio; mientras en el caso de concurso consecutivo, es el mediador, y no el deudor, quien soporta la obligación de acudir a la vía judicial.

Asimismo, el art. 695 TRLConc, permite que la solicitud pueda ser instada, por el deudor o por los acreedores, cuando no se pueda alcanzar el acuerdo, o cuando el mismo sea anulado en virtud del procedimiento impugnatorio del acuerdo alcanzado, previsto en los arts. 687 y ss. TRLConc.

En consecuencia, la solicitud deberá acompañar los documentos exigidos en los arts. 7 y 8 TRLConc,. Y en todo caso, al no haberse modificado lo dispuesto en el arts. 510 y 512 TRLConc, el mediador deberá estar representado por Procurador, y si no fuera letrado, deberá contratar uno que le asista en la presentación de la solicitud

¿Cómo se desarrolla el concurso consecutivo?

El concurso, conforme art. 706 TRLConc, podrá aperturarse conliquidación (acompañando el correspondiente plan), o con solicitud de propuesta anticipada de convenio. Se nombrará, salvo que concurra justa causa razonada por el juez, al propio mediador como administrador concursal, tal y como señala el art. 709.1 TRLConc. De esta forma, concurren en una misma persona las condiciones de solicitante del concurso y administrador concursal que gestionará la liquidación o la propuesta anticipada de convenio, dejando de regir el principio de confidencialidad para el mediador concursal que continua con las funciones de administrador concursal. Sus honorarios no pueden exceder de la retribución como mediador (la correspondiente, aplicando el Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, por el que se establece el arancel de derechos de los administradores concursales).

El concurso proseguirá, normalmente con la apertura y tramitación simultánea de las secciones primera, segunda, tercera, cuarta y quinta, como procedimiento abreviado (art. 707 TRLConc), con las siguientes especialidades que se desprenden del referido art. 706 TRLConc:

  • 1. La solicitud formulada por el deudor o mediador concursal, deberá contener una propuesta anticipada de convenio, o un plan de liquidación. Asimismo, a la solicitud formulada por el mediador concursal se acompañará, además, un informe elaborado por el propio mediador concursal con el contenido establecido para el informe provisional sobre las masas, con el inventario de la masa activa, la lista de acreedores y demás documentos legalmente exigidos. Acompañará también un pronunciamiento sobre la concurrencia de los requisitos establecidos legalmente para la concesión del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho y, en caso de que proceda, sobre la procedencia de la apertura de la sección de calificación.

    . Como especialidades, el art. 711 TRLConc prevé que si el administrador concursal fuera distinto al mediador, o éste no promoviera el concurso, el informe provisional sobre las masas se presente en 10 días tras el transcurso del plazo de comunicación de créditos. Asimismo, según art. 708 TRLConc, si la solicitud de concurso partiera de acreedores, el concursado podrá presentar una propuesta anticipada de convenio o un plan de liquidación dentro de los quince días siguientes a la notificación de la declaración de concurso. Finalmente, si el deudor fuera persona natural que no tuviera la condición de empresario, la solicitud de concurso deberá ir acompañada de un plan de liquidación de la masa activa.

  • 2. Tendrán también la consideración de créditos contra la masa los gastos del expediente extrajudicial y los demás créditos que, conforme al art. 242 TRLConc, tengan tal consideración, los gastos de tramitación del expediente extrajudicial, que no hubieran sido satisfechos (art. 715 TRLConc).
  • 3. El plazo de dos años para la determinación de los actos rescindibles se contará, art. 697.2 TRLConc, desde la fecha de la solicitud del deudor al registrador mercantil, notario o Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación.
  • 4. No necesitarán comunicar la existecia de los créditos, ni solicitar su reconocimiento los titulares de aquellos que hubieran firmado el acuerdo extrajudicial (art. 710 TRLConc).
  • 5. Los acreedores podrán impugnar en 10 días el informe de la administración concursal tramitándose la impugnación con arreglo a lo establecido en el art. 526 TRLConc, es decir, previa formación de pieza separada, pronunciamiento del administrador concursal finalmente nombrado, y tramitación de incidente concursal de los arts. 532 y ss. TRLConc, si existiere oposición.
  • 6. Si se hubiere admitido a trámite la propuesta anticipada de convenio, se seguirá la tramitación prevista en el art. 529 TRLConc.
  • 7. La fase de liquidación se abrirá obligatoriamente cuando la solicite el deudor o mediador concursal, y en los supuestos de inadmisión a trámite, falta de presentación, falta de aprobación o incumplimiento de la propuesta anticipada de convenio. Si no lo hubiera hecho el deudor, el administrador concursal presentará un plan de liquidación en el plazo improrrogable de diez días desde la apertura de la fase de liquidación. El concursado y los acreedores, dentro del plazo de alegaciones al plan de liquidación, podrán formular también observaciones sobre la concurrencia de los requisitos exigidos para acordar el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho del concursado persona natural. Los acreedores también podrán solicitar, mediante escrito razonado, la apertura de la sección de calificación.
  • 8. En materia de calificación, el art. 700 TRLConc señala que el concurso consecutivo se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando, sin causa razonable, los administradores se hubiesen negado a proponer o los socios a acordar la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles y esa negativa hubiera frustrado la consecución de un acuerdo de refinanciación o un acuerdo extrajudicial de pagos. Se presumirá que la capitalización obedece a una causa razonable cuando así resulte del informe emitido, con anterioridad a la negativa, por experto independiente nombrado por el registrador mercantil del domicilio del deudor. La presunción no será de aplicación a los administradores que, antes o durante la junta general, hubieran recomendado la adopción del acuerdo de capitalización o la emisión de valores o instrumentos convertibles, aun cuando la propuesta hubiera sido posteriormente rechazada por los socios o por la junta. En todo caso, para que la negativa de los socios a acordar la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles determine la culpabilidad del concurso, el acuerdo propuesto a la junta general deberá reconocer en favor de los socios de la sociedad deudora un derecho de adquisición preferente en caso de enajenación de las acciones, participaciones, valores o instrumentos convertibles por los acreedores que los hubieran suscrito o a los que se hubieran adjudicado como consecuencia de ese acuerdo.

En esta misma línea, continúa señalando el art. 701 TRLConc que en caso de persona jurídica podrán ser consideradas personas afectadas por la calificación, recogidas en el art. 455.2.1º TRLConc TRLConc, los socios que, sin causa razonable, se hubieran negado a acordar la capitalización de los créditos o a una emisión de valores o instrumentos convertibles o hubieran votado en contra de la propuesta. Lo que se hará en función del grado de contribución que hubieran tenido en la formación de la mayoría necesaria para el rechazo del acuerdo. No tendrán la consideración de administradores de hecho los acreedores que, en virtud de lo pactado en un acuerdo de refinanciación no rescindible o en un acuerdo extrajudicial de pagos tuvieran derechos especiales de información, de autorización de determinadas operaciones del deudor o cualesquiera otras de vigilancia o control sobre el cumplimiento el plan de viabilidad, salvo que se acreditara la existencia de alguna circunstancia de distinta naturaleza que pudiera justificar la atribución de esa condición.

Finalmente, el art. 702 TRLConc añade que, cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a la cobertura, total o parcial, del déficit, además de las personas afectadas relacionadas en el citado art. 455.2.1º TRLConc, a los administradores y a los socios que se hayan negado sin causa razonable a proponer o a acordar la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles, siempre que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación. Dicha condena se realizará en función del grado de contribución que hubieran tenido en la formación de la mayoría necesaria para el rechazo del acuerdo y solo procederá en la medida que esa negativa hubiera determinado la calificación del concurso como culpable por agravación de la insolvencia.8. En el caso de deudor persona natural, si el concurso se calificara como fortuito, el juez en el auto de conclusión de concurso declarará la exoneración del pasivo insatisfecho en la liquidación, siempre que se cumplan los requisitos y con los efectos de los arts. 486 y ss. TRLConc.

Por último, como se ha adelantado el TRLConc regula novedosamente, en sus arts. 703 y 704 TRLConc las especialidades del concurso consecutivo tras el fracaso de un acuerdo de refinanciación. En el primero, se establece que el experto independiente que hubiera sido nombrado por el Registrador Mercantil para la evaluación del plan de viabilidad de un acuerdo de refinanciación, no podrá ser nombrado administrador concursal ni auxiliar delegado. El segundo se refiere a los créditos por nuevos ingresos de tesorería, el conocido como "fresh money", que, en el concurso consecutivo, tendrá la consideración de créditos contra la masa el cincuenta por ciento de los mismos, concedidos por acreedores o por terceros. El otro 50% tendrá la consideración de crédito con privilegio general, del art. 280.6º TRLConc. Se exceptúan de ambas clasificaciones los créditos de que fuera o hubiera sido titular cualquiera de las personas relacionadas con el deudor como consecuencia de préstamos o contratos de análoga finalidad o como consecuencia de aportaciones dinerarias realizadas en operaciones de aumento del capital de la sociedad deudora, aunque el aumento hubiera quedado sin efecto.

Recuerde que…

  • El concurso consecutivo debe declararse cuando no se consigue el acuerdo extrajudicial de pagos, una vez iniciado el procedimiento; o cuando, una vez aprobado éste, el deudor no es capaz de cumplirlo. También se regulan una serie de especialidades para el concurso consecutivo, posterior a acuerdo de refinanciación incumplido, o intentado y no conseguido.
  • Pueden ser declarados en situación de insolvencia a través del concurso consecutivo las personas naturales, empresarios o no, y las personas jurídicas, sean o no sociedades de capital.
  • La solicitud puede ser instada por el mediador concursal, el deudor o por los acreedores cuando no se pueda alcanzar el acuerdo, o cuando el mismo sea anulado en virtud del procedimiento impugnatorio del acuerdo alcanzado.
  • El concurso podrá aperturar con liquidación o con solicitud de propuesta anticipada de convenio; y se nombrará, salvo que concurra justa causa razonada por el juez, al mediador como administrador concursal.
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