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Privación del derecho a residir en de...
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Privación del derecho a residir en determinados lugares o de aproximación o comunicación con la víctima

Son medidas restrictivas de derechos, consistentes en restringir el derecho a la libre deambulación de una persona, impidiéndole tener su domicilio, acudir o aproximarse a determinados lugares en que pueda encontrarse con la víctima o sus familiares, o comunicarse con ellos, para protegerlos del riesgo que pueda comportar la presencia de la persona contra la que se dicta la medida.

La determinación y el cálculo de la pena en el Código Penal
Orden de alejamiento

¿Cuál es su fundamento y naturaleza?

La privación del derecho a residir en determinados lugares, o de aproximarse o comunicarse con la víctima, son medidas privativas de derechos, consistentes en restringir el derecho a la libre deambulación de una persona, impidiéndole, ya sea como medida cautelar, o bien como medida resultante de un proceso, tener su domicilio, acudir o aproximarse a determinados lugares, en que pueda encontrarse con la víctima o sus familiares, o comunicarse con ellos a fin de protegerlos del riesgo que pueda comportar la presencia de la persona contra la que se dicta la medida.

La razón principal de estas medidas estriba en la protección de la víctima y su familia debido a la peligrosidad objetiva que representa, después de la comisión de determinados delitos, la proximidad personal del delincuente y la víctima o la familia de ésta.

Pero, además, hay un fundamento complementario, consistente en evitar que, en determinados casos, el culpable pudiera ser víctima de represalias por parte de la víctima o alguno de sus familiares.

En definitiva, se trata de pacificar una situación grave producida, evitando que en el futuro se puedan dar las circunstancias propicias para que los hechos puedan volver a repetirse o tener una continuación, de otro modo.

En cuanto a su naturaleza, se trata de una medida restrictiva de un derecho fundamental, cual es el de libre elección de residencia y circulación por el territorio nacional (artículo 19 Constitución española), de ahí que sólo pueda imponerla la autoridad judicial (es la llamada orden de alejamiento).

En el ámbito penal, la prohibición de ejercer el mencionado derecho fundamental tiene la doble naturaleza de pena privativa de derecho y medida de seguridad restrictiva de la libertad ambulatoria, pues puede imponerse, según los casos, como pena, como medida de seguridad, e incluso, como medida cautelar.

¿En qué consiste cada una de estas medidas?

Se contienen en los artículos arts. 48 y 57 CP y regulan por separado tres modalidades, con el fin de que se pueda imponer la que corresponda a la verdadera naturaleza del delito:

  • La privación del derecho a residir o acudir a determinados lugares: impide al penado residir o acudir al lugar en que haya cometido el delito, o a aquél en que resida la víctima o su familia, si fuesen distintos. En los casos en que exista declarada una discapacidad intelectual o una discapacidad que tenga su origen en un trastorno mental, se estudiará el caso concreto a fin de resolver teniendo presentes los bienes jurídicos a proteger y el interés superior de la persona con discapacidad que, en su caso, habrá de contar con los medios de acompañamiento y apoyo precisos para el cumplimiento de la medida.
  • La prohibición de aproximación a la víctima u otras personas: impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena.
  • La prohibición de comunicación con la víctima u otras personas: impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

Sin duda, la prohibición de residir o acudir a determinados lugares es la más grave de las tres que contiene el artículo 48 CP, por lo que sólo se extiende a la víctima y su familia, y no como sucede en el caso del alejamiento o la prohibición de comunicar, en que además de a la víctima y su familia, se incluye a aquellas personas que determine el órgano judicial (amigos, vecinos, compañeros de trabajo de la víctima).

La medida es muy amplia e inconcreta, pues no precisa el ámbito territorial a que puede referirse, pues la palabra "lugares" puede interpretarse de modo amplio (provincia, municipio) o restrictivo (barrio, urbanización, casa determinada), pero sin duda caben todas esas posibilidades, cuya concreción se realiza en cada caso, en función de la gravedad del hecho que motiva la medida y las necesidades que se estimen requiere la protección de la víctima y su familia.

También, la palabra "familia", admite diversas graduaciones: familia nuclear (padres e hijos de la víctima, si los tuviere) o amplia (que incluye, además, otros parientes), pudiendo comprender familia política o no, y la derivada de un vínculo legal (matrimonio) o de otro similar (convivencia o relación sentimental análoga a la matrimonial). Por ello, es preciso, igualmente, que se concrete, en cada caso, a qué familiares se refiere la prohibición.

¿Pena, medida cautelar o medida de seguridad?

Cualquiera de estas medidas puede ser impuesta como pena, medida cautelar o medida de seguridad:

  • Pena. Podrán imponerse, (potestativamente), en los delitos siguientes: homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente.

    Se impondrá obligatoriamente la pena de alejamiento cuando la víctima sea alguna de las personas relacionadas en el art. 173.2 CP, esto es, en los casos de violencia doméstica.

    El TS en STS 342/2018, 10 Julio, Recurso 2704/2017, establece que en una condena por un delito de maltrato de obra sin causar lesión es preceptiva la imposición de la prohibición de aproximación y comunicación con la víctima. De un lado porque el delito de maltrato de obra sin causar lesión está comprendido entre los delitos para los que el artículo 57 CP prevé la imposición preceptiva de la prohibición de aproximación; y de otro, porque siendo un delito vinculado a la violencia de género, que está castigado con penas más graves que el maltrato de obra ejercido sobre cualquier otro sujeto distinto a la mujer unida al agresor por vínculos sentimentales, debe estarse a la interpretación que dé una mejor y más adecuada protección de las víctimas.

    Se les ha denominado penas accesorias impropias pues no la llevan aparejada a otras penas en algunos delitos, y además su duración no depende de la pena principal.

  • Medida cautelar. Puede imponerse durante la tramitación de un proceso, cuando la naturaleza o entidad de los hechos y el riesgo para la víctima o su familia, así lo aconsejen. Debe abonarse -descontarse- el tiempo que haya durado como medida preventiva, de la duración que pudiera imponerse como pena, una vez concluido el proceso.
  • Medida de seguridad. Es imponible a quien hubiese cometido un hecho previsto como delito, y del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos.

Para la efectividad de esta medida, se prevé que el juez o tribunal pueda acordar se impongan al destinatario de la prohibición la obligación de soportar medios electrónicos sobre su cuerpo (así, pulseras telemáticas conectadas a la policía), a fin de que exista un auténtico control del cumplimiento de esta.

Se prevé, igualmente, las consecuencias del incumplimiento de la medida. Y así, el artículo 468 del Código Penal, considera delito de quebrantamiento, el incumplir la pena, medida cautelar o medida de seguridad impuesta, estableciéndose, pena de prisión de seis meses a un año.

En todo caso, se aplicará en los supuestos de delito de violencia física o síquica habitual contra víctimas que sean cónyuge o ex cónyuge, persona unida o que hubiere estado ligada al condenado por análoga relación de afectividad, aunque no hubiera mediado convivencia, ascendientes, descendientes, personas sujetas a potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, personas custodiadas en centros públicos o privados por su especial vulnerabilidad, hermanos, incapaces y personas integradas en el núcleo familiar.

Ello, con independencia de que, en atención a la valoración de la entidad de los hechos determinantes del incumplimiento, la vulneración de esta medida, cuando fuere impuesta como medida cautelar, puede determinar la prisión provisional del infractor o, si estuviese acordada como medida de seguridad, su sustitución por otra que se estime más idónea.

El TS en STS 664/2018, 17 Diciembre, Recurso 504/2017 ha entendido que el ejercicio de la patria potestad nunca puede servir como causa de justificación para quebrantar una orden de alejamiento.

¿Cuáles son las reglas de aplicación de estas medidas?

Las reglas de aplicación conforme a su regulación existente y doctrina jurisprudencial son:

  • Principio acusatorio: su imposición no opera de manera automática pues ha de ser solicitada por cualquiera de las acusaciones personadas en la causa, al tratarse de una pena o medida restrictiva de derechos
  • Duración máxima, que variará en función de su naturaleza, es decir, cuando se imponga como pena, la duración máxima será de diez años, si se trata de delito grave, de cinco si se trata de delito menos grave y con un máximo de seis meses cuando se trate de delito leve.

    No obstante, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre 1 y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre 1 y 5 años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

    Cuando se impone como medida cautelar, su duración como máximo será lo que dure la medida, dado su carácter accesorio, pero podrá proseguir si a cautelar se transforma, en definitiva, al imponerse en sentencia como pena o medida de seguridad.

    Si se ha impuesto como medida de seguridad, no podrá exceder de cinco años, debiendo notificarse durante ese tiempo, al Juzgado, los cambios de domicilio que realice el obligado a la medida.

    Su duración se computará desde el inicio de la ejecución, por tanto, debe ser firme y notificada. El tiempo que permanezca en prisión no se computará, salvo en el caso de permisos penitenciarios, debiendo, por tanto, realizar la posterior liquidación.

  • Es posible la concurrencia entre prohibiciones de las previstas en el artículo 48 CP, sin embargo, si se trata de un delito cometido contra las personas mencionadas en el apartado 2 del artículo 173 CP, la medida de alejamiento se impondrá, en todo caso, por lo que concurrirá con la prohibición de residencia o acudir al lugar señalado, cuando ésta se imponga.
  • Motivación. Su imposición, y la concreción de su alcance y duración, conlleva la necesidad de una exigente motivación, ponderada a todas las circunstancias del caso. Los dos factores principales a tener en cuenta son: la gravedad de los hechos y el peligro que el delincuente represente para la víctima y su familia. Ello supone, en definitiva, un adecuado ejercicio de proporcionalidad al caso.

    Pero sin duda, también han de tenerse en cuenta los efectos que tiene la medida en la vida y economía del afectado, entre otras razones, porque el condenado puede ser deudor de pensiones o indemnizaciones a la víctima, y la pérdida del empleo que pudiera tener en la localidad a la que se le prohíbe aproximarse, se erigiría en nuevo perjuicio para la víctima.

    El TS en STS 691/2018, 21 diciembre, Recurso 2357/2017 ha establecido que la distancia establecida en una orden de alejamiento debe medirse en la forma en que determine la resolución judicial que acuerda la medida y, en su defecto, en línea recta.

Recuerde que…

  • Estas medidas pueden ser impuestas como penas, medidas cautelares o medidas de seguridad.
  • Para su imposición se deben tener en cuenta la gravedad de los hechos y el peligro que represente para la víctima y su familia.
  • Se impondrá obligatoriamente la medida de alejamiento en los casos de violencia doméstica (si la víctima es una de las personas relacionadas en el art. 173.2 CP).
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