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Periculum in mora

Periculum in mora

La expresión periculum in mora guarda especial relación con la adopción de medidas cautelares que tratan de asegurar un resultado futuro, constituyendo uno de los requisitos imprescindibles para decretar ese tipo de medidas preventivas, orientado a conservar intacto el patrimonio del deudor o posible responsable del suceso, con el que se pretende garantizar el cumplimiento futuro de la prestación, en el supuesto de prosperar la solicitud deducida en el juicio.

Proceso civil

¿Qué significa periculum in mora?

El peligro por la mora procesal, en que se traduce la castellanización de la expresión latina, guarda especial relación con la adopción de medidas cautelares que tratan de asegurar un resultado futuro, constituyendo uno de los requisitos imprescindibles para decretar ese tipo de medidas preventivas, orientado a conservar intacto el patrimonio del deudor o posible responsable del suceso, con el que se pretende garantizar el cumplimiento futuro de la prestación, en el supuesto de prosperar la solicitud deducida en el juicio.

El artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, inserto en el Título regulador de las medidas cautelares, define sin mencionarlo el peligro por la mora, en los siguientes términos: "Solo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria".

¿Cuál es la trascendencia de la concurrencia del periculum in mora para la adopción de medidas cautelares?

Se trata de uno de los requisitos básicos para la adopción de las medidas cautelares. El otro fundamental es la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris).

"El requisito más importante para que una medida cautelar sea adoptada, es que exista un riesgo real de que, mientras se sustancia el proceso de declaración el demandado pueda intentar maniobras fraudulentas que pongan en peligro o hagan imposible una futura ejecución -periculum in mora" (sentencia Tribunal Constitucional de 29 abril 1993).

La concurrencia del periculum in mora no se excluye ni siquiera para la solicitud de medidas cautelares amparada en el artículo 39 del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968, relativo a la Competencia judicial y a la Ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, y la infracción de la jurisprudencia establecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea para la ejecución de decisiones judiciales de otros países. "La recurrente sostiene que el precitado artículo 39 del Convenio de Bruselas ha de interpretarse en el sentido de que permite la adopción de medidas cautelares, exonerando al solicitante de la carga de acreditar el periculum in mora y, además, las medidas no han de ser sometidas a un juicio de convalidación, de modo que el juez del Estado requerido no puede hacer depender las medidas cautelares de su necesidad efectiva, de la existencia del periculum in mora ni de cualquier otra condición, ya que "no debe exigir al solicitante que pruebe lo bien fundado de su derecho, incluso aunque así lo exigiera la lex fori", aun cuando queda sujeto al Derecho procesal del Estado requerido el contenido concreto de las medidas, y así la expresión "podrán" del precepto no se referiría a la facultad discrecional del Juez, sino al hecho de que solamente durante esta fase del procedimiento pueden adoptarse medidas de carácter asegurativo y no ejecutivo, y siempre a instancias del solicitante.

El Ministerio Fiscal impugna el motivo, señalando que la expresión "se podrán adoptar del repetido artículo 39 del Convenio de Bruselas es significativa de que el órgano judicial competente tiene la posibilidad de adoptarlas o no, de conformidad con la ley nacional. El motivo se desestima. La Sala entiende que, la expresión del artículo 39 de Convenio de Bruselas, que se ha de complementar con los preceptos de la ley española, faculta al Juez para adoptar las medidas cautelares, sin prueba ni alegación sobre el fumus boni iuris, cuando se den los supuestos de periculum in mora señalados por la lex fori" (Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2006).

¿Cuál es el fundamento de la exigencia del periculum in mora?

El peligro por la mora, como su propio nombre indica, tiene su razón de ser en la demora temporal que conlleva la tramitación del proceso en que se solicita la adopción de la medida; pues desde la presentación de la demanda hasta que se resuelve el asunto definitivamente transcurre un espacio de tiempo por los plazos procesales para la práctica de las sucesivas actuaciones que componen el proceso, al que hay que añadir el derivado de las posibles incidencias que alteren su curso normal. "El periculum in mora o la posible frustración del proceso por el tiempo que transcurre hasta la resolución del mismo" (auto Audiencia provincial de Madrid 8 junio 2006). De forma, que aunque los órganos jurisdiccionales fueran sumamente diligentes y eficacísimos en su actuar, sería inevitable el transcurso de un lapso de tiempo entre la solicitud y la adopción de la medida cautelar y la decisión final del proceso en que se adopta, que determina la concurrencia de un peligro de desaparición, ocultación o deterioro de los bienes que integran el patrimonio del demandado sobre el que deberá hacerse efectiva, en su caso, la pretensión deducida, estimada en la sentencia. Lapso de tiempo que puede suponer un riesgo para la efectividad del resultado del mismo, que de producirse convertiría en ilusoria la legítima expectativa de quien acude a los tribunales con la esperanza de ver satisfechos los intereses que se discuten en el juicio.

A pesar de tratarse de un presupuesto derivado de la duración del proceso, no guarda relación con el principio constitucional del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (artículo 24.2 Constitución Española), sino que responde a eventualidades que pueden afectar al derecho material discutido en la litis y que previsiblemente convierta en ilusoria una posible resolución estimatoria del pleito, situación que se hace acreedora a la adopción de las medidas protectoras tendentes a evitar esa posibilidad atentatoria de la tutela judicial que otorgue la sentencia estimatoria.

"Respecto a la concurrencia del segundo de los requisitos exigidos para la adopción de la medida cautelar esto es el Peligro en la demora (periculum in mora), el mismo supone valorar la necesidad de adoptar las medidas que se solicitan al objeto de determinar si, de no tomarse las medidas solicitadas, la eventual sentencia estimatoria que se dictase carecería de efecto práctico por ser ineficaz, ilusoria o carente de contenido material sobre el que hacerla efectiva" (Auto Audiencia Provincial Tarragona 7 junio 2007).

¿Por qué se caracteriza el periculum in mora?

El periculum in mora presenta una doble característica derivada de la perspectiva con que se contemple, que habrá de ser valorada por el Tribunal ante quien se solicite la medida cautelar:

  • a) Carácter objetivo. Esta condición deriva de la finalidad que persigue la adopción de la medida cautelar, tendente a la conservación de los bienes del deudor hasta la finalización del asunto y la posible efectividad de la condena sobre los mismos.
  • b) Sentido subjetivo. Y, por otro lado, la apreciación de ese fin aseguratorio habrá de conectarse con la situación personal del solicitante orientada a conseguir el propósito de que un retardo en la ejecución forzosa resulte infructuosa por la desaparición de los bienes sobre los que pudo haberse realizado.

Su objetivo inmediato es procurar que los bienes jurídicos -cualquiera que sea su clase o naturaleza- que pertenecen al acervo patrimonial del sujeto pasivo permanezcan integrados en él, para que desaparezca el riesgo de que se difumine la efectividad de una eventual resolución favorable al instante de la medida.

"El "periculum in mora", según el artículo 728.1º LEC, significa la existencia de un riesgo de transformación de la situación fáctica sobre la que deba recaer la resolución a adoptar en el proceso principal, que determine su posible inejecución, ya sea total o parcial" (auto Audiencia Provincial de Barcelona 18 julio 2006).

¿Cómo se acredita el periculum in mora?

Corresponde al solicitante de la medida la prueba de la existencia del riesgo de pérdida de los bienes que justifique la adopción de la medida.

La apreciación del peligro que puede suponer la tramitación del proceso deberá justificarse por el solicitante de la medida, pues así lo dispone el artículo 728.1 Ley Enjuiciamiento Civil"Solo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria".

La prueba no precisa ser plena, bastando que sea de la suficiente solidez para sustentar la adopción de la medida cautelar. "El periculum in mora no se presume ni se sobreentiende, es obligación de quien pide la medida cautelar afirmar y probar la existencia del mismo." (Auto Audiencia Provincial Barcelona 9 mayo 2007); pero sí ha responder a la necesidad de asegurar un riesgo concreto, siendo insuficiente la creencia genérica e indeterminada de que pueda resultar defraudada la expectativa de satisfacer el crédito sobre los bienes del demandado. "Peligro en la demora ("periculum in mora") es decir existencia de un riesgo que amenace la efectividad del proceso y la sentencia, pero no un temor abstracto a que el eventual fallo estimatorio pueda en su día resultar inejecutable por circunstancias causales o provocadas derivadas del transcurso del tiempo, sino un peligro concreto ad causam por las circunstancias tanto objetivas como subjetivas que rodeen la situación material controvertida." (auto Audiencia Provincial Madrid 24 julio 2006).

¿Qué significa inaudita parte?

Suele emplearse esta voz en la aplicación de las medidas cautelares en tanto en cuanto cuando una parte presenta una demanda puede solicitar que antes de dar traslado a la parte demandada de la misma se tramite una solicitud de adopción de medidas cautelares. Sin embargo, la peculiaridad de esta voz se centra en que para evitar que el demandado pueda hacer desaparecer bienes que podrían ser objeto del embargo se realiza primero este y más tarde se le traslada la adopción del embargo de sus bienes para evitar, como se ha dicho, que pueda hacerlos desaparecer.

Esta medida tiene una virtualidad que se desprende de la explicación antes reseñada, ya que en el caso de que el demandado tuviera intención de cambiar sus bienes de nombre con ventas fraudulentas a terceros se vería frustrada la expectativa del demandante de conseguir un embargo de sus bienes mientras se tramita la demanda y solicitud de medidas cautelares. Es por ello, por lo que la tramitación inaudita parte tiene la significación de conseguir primero el embargo de bienes y más tarde comunicar al demandado el embargo para que pueda oponerse al mismo.

Su regulación la encontramos en el artículo 733 de la Ley procesal civil que señala que:

"1.Como regla general, el tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado.

2.No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el solicitante así lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar, el tribunal podrá acordarla sin más trámites mediante auto, en el plazo de cinco días, en el que razonará por separado sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin oír al demandado.

Contra el auto que acuerde medidas cautelares sin previa audiencia del demandado no cabrá recurso alguno y se estará a lo dispuesto en el capítulo III de este título. El auto será notificado a las partes sin dilación y, de no ser posible antes, inmediatamente después de la ejecución de las medidas".

Por ello, la posibilidad de adopción de medidas cautelares inaudita parte constituye una novedad de la actual ley jurisdiccional que está basada en la concurrencia de circunstancias de especial urgencia, lo que justifica que la medida se adopte sin oír inicialmente a la parte contraria y puede adoptarse en cualquier orden jurisdiccional, habida cuenta que el artículo 733 de la Ley procesal civil es de aplicación supletoria en el resto de órdenes jurisdiccionales.

Así pues, la práctica de un embargo adoptado inaudita parte está perfectamente justificada en la Ley de Enjuiciamiento Civil en el artículo 733 de la Ley procesal civil en el sentido de que si las circunstancias del caso así lo aconsejaren el juez podrá adoptar esta medida que viene justificada por la premura en trabar un bien por el peligro de la enajenación del mismo si el titular del derecho de crédito advierte la posibilidad de que se enajenen bienes sobre los que se puede ejecutar el derecho de crédito. De ahí que la Ley haya previsto en que sea posible que el actor justifique la necesidad de que, sin que se le comunique al demandado, se efectúe el embargo con carácter ultrapreventivo para más tarde proceder a la posible oposición a la traba verificada, pero con el embargo efectuado con la resolución judicial que lo acuerda. En este sentido, si el actor aporta, cumple y acredita los requisitos de urgencia en la adopción de la medida el juez podrá adoptar la medida cautelar de embargo, el cual, una vez adoptado, produce sus efectos jurídicos desde la fecha en que se dicta la resolución judicial.

La Ley es clara en este sentido, ya que la exigencia de la caución determina que si no se presta en plazo el embargo se entenderá no practicado, pero en cuanto a la fecha de verificación del embargo siempre se entiende desde que se dicta el auto, no desde que se presta la caución, ya que de ser así la Ley hubiera establecido una facultad limitadora en el artículo 587 de la ley procesal civil para los casos en los que la práctica del embargo se sujeta a la prestación de una caución en el sentido de hacer depender su efectividad a la consignación de la misma y no ha sido así.

Además, el artículo 737 de la LEC determina que si se acuerda una medida cautelar con exigencia de caución debe estarse a la prestación de la misma para cualquier acto de cumplimiento. Ahora bien, ello se refiere a los actos posteriores de ejecución de lo acordado en el auto, por ejemplo, a lo dispuesto en el artículo 629 de la LEC respecto a la anotación preventiva de embargo, pero sabido es que ya no se supedita a esta diligencia la efectividad del embargo sobre el bien, como ocurría antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, sino, como mantenemos, al momento de la resolución judicial acordándolo.

Recuerde que…

  • El periculum in mora se trata de uno de los requisitos básicos para la adopción de las medidas cautelares.
  • Su objetivo inmediato es procurar que los bienes jurídicos -cualquiera que sea su clase o naturaleza- que pertenecen al acervo patrimonial del sujeto pasivo permanezcan integrados en él.
  • Corresponde al solicitante de la medida la prueba de la existencia del riesgo de pérdida de los bienes que justifique la adopción de la medida.
  • La posibilidad de adopción de medidas cautelares inaudita parte constituye una novedad de la actual ley jurisdiccional que está basada en la concurrencia de circunstancias de especial urgencia.
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