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Pornografía infantil

Pornografía infantil

Parte especial

I. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL. SOBRE LA PUNICIÓN DE LA PORNOGRAFÍA INFANTIL

Pese a que no exista un concepto legal de pornografía, desde una perspectiva criminológica puede afirmarse (adaptando la definición de pornografía infantil defendida por Morillas Fernández), que se refiere a toda aquella representación visual y real de una persona desarrollando actividades sexuales explícitas; es decir, en donde aparezca contacto sexual (incluyendo genital-genital, oral-genital, anal-genital u oral-anal), brutalidad, masturbación, desarrollo de conductas sádicas o masoquistas o exhibición lasciva de los genitales o el área púbica de una persona.

La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2006 resume la posición de la jurisprudencia en relación con el concepto de pornografía: “nuestra jurisprudencia en sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2003, consideró que la imagen de un desnudo -sea menor o adulto, varón o mujer- no puede ser considerada objetivamente material pornográfico, con independencia del uso que de las fotografías pueda posteriormente hacerse y, en la sentencia de 10 de octubre de 2000 precisa que la Ley penal no nos ofrece una definición de lo que considera pornografía, refiriéndose a ella en los artículos 186y 189 del Código penal. Tampoco nuestro ordenamiento jurídico realiza definición alguna en aquellos aspectos que dispensa una protección, fundamentalmente administrativa, ni tampoco los convenios internacionales sobre la materia. Igualmente, la jurisprudencia ha sido reacia a descripciones semánticas sobre esta cuestión, sin duda por entender que el concepto de pornografía está en función de las costumbres y pensamiento social, distinto en cada época, cambiante, y conectado con los usos sociales de cada momento histórico”. Añade la citada resolución que “la sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 1991, llegó a enfatizar que se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes. Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia, como ya se apuntó, las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el artículo 3.1 del Código Civil”.

Las conductas relativas a la pornografía entre adultos no son constitutivas de infracción penal. Téngase en cuenta que están directamente relacionadas con la libertad de expresión, producción y creación artística, literaria y técnica (artículo 20 de la Constitución española).

En cambio, son constitutivas de delito determinadas conductas en el ámbito de la pornografía cuando tienen como sujetos pasivos a menores o a incapaces. El sistema penal español no trata de tutelar la moral pública, sino de otorgar protección a dos grupos de personas especialmente vulnerables: la infancia y las personas discapacitadas.

II. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES EN MATERIA DE PORNOGRAFÍA INFANTIL

En el ámbito de las Naciones Unidas, hay que destacar en primer lugar el artículo 34 de la Convención de los Derechos del Niño (1989) que obliga a los Estados a adoptar las medidas necesarias para evitar “la explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos”. Por otra parte, el artículo 3 del Tratado de Nueva York contra la Explotación Sexual del Niño (2000) dispone el deber de los Estados de incluir en su ordenamiento penal la producción, distribución, divulgación, importación, exportación, oferta, venta o posesión de pornografía infantil. Asimismo, hay que destacar el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños (2000), que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional; recordemos que el artículo 3 d) del citado Protocolo considera niño a toda persona menor de 18 años; y que la letra a) del mismo precepto entiende por trata de personas “la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos”.

En el ámbito del Consejo de Europa, resulta relevante la Convención sobre el Cibercrimen (2001), cuyo artículo 9 contiene un concepto de pornografía infantil. La Unión Europea ha realizado una labor de armonización de las legislaciones penales de los Estados miembros en esta materia, a través de la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, sustituida por la Directiva 2011/93/UE de 13 de diciembre relativa a lalucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil.

III. EXHIBICIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO ENTRE MENORES O PERSONAS DISCAPACITADAS NECESITADAS DE ESPECIAL PROTECCIÓN

El artículo 186 del Código Penal establece que: “el que, por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere material pornográfico entre menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses”.

Este delito, también denominado de provocación sexual, tiene su antecedente en el artículo 432 del Código Penal 1973. Los requisitos que exige este tipo penal son los siguientes (sentencia del Tribunal Supremo 1553/2000 de 10 de octubre):

  • La difusión, venta o exhibición de material calificable como pornográfico.
  • La mecánica comisiva permite que tal conducta se realice por cualquier medio directo.
  • Que los destinatarios de la acción sean menores de edad o incapaces.
  • Que la conducta sea dolosa o intencional, no exigiéndose, en cambio, un elemento subjetivo del injusto especialmente determinado, como atentar contra la formación o educación de los destinatarios, aunque tal finalidad esté insita en el reproche penal que fundamenta tal precepto.

Este tipo se realiza en los casos en que dicho material sea capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en la formación de los menores o adolescentes, desbordando los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético (Sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Jaén 10/2007 de 23 de enero).

IV. TIPOS RELATIVOS A LA PORNOGRAFÍA CON UTILIZACIÓN DE MENORES O PERSONAS DISCAPACITADAS NECESITADAS DE ESPECIAL PROTECCIÓN

El artículo 189 del Código Penal, modificado por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo dispone:

"1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años:

a) El que captare o utilizare a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas.

b) El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido. A los efectos de este Título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección:

a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.

c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.

d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.

2. Serán castigados con la pena de prisión de cinco a nueve años los que realicen los actos previstos en el apartado 1 de este artículo cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Cuando se utilice a menores de dieciséis años.

b) Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

c) Cuando el material pornográfico represente a menores o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección que sean víctimas de violencia física o sexual.

d) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima.

e) Cuando el material pornográfico fuera de notoria importancia.

f) Cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.

g) Cuando el responsable sea ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o cualquier otra persona encargada, de hecho, aunque fuera provisionalmente, o de derecho, del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, o se trate de cualquier otro miembro de su familia que conviva con él o de otra persona que haya actuado abusando de su posición reconocida de confianza o autoridad.

h) Cuando concurra la agravante de reincidencia.

3. Si los hechos a que se refiere la letra a) del párrafo primero del apartado 1 se hubieran cometido con violencia o intimidación se impondrá la pena superior en grado a las previstas en los apartados anteriores.

4. El que asistiere a sabiendas a espectáculos exhibicionistas o pornográficos en los que participen menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado con la pena de seis meses a dos años de prisión.

5. El que para su propio uso adquiera o posea pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años.

La misma pena se impondrá a quien acceda a sabiendas a pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, por medio de las tecnologías de la información y la comunicación.

6. El que tuviere bajo su potestad, tutela, guarda o acogimiento a un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección y que, con conocimiento de su estado de prostitución o corrupción, no haga lo posible para impedir su continuación en tal estado, o no acuda a la autoridad competente para el mismo fin si carece de medios para la custodia del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses.

7. El Ministerio Fiscal promoverá las acciones pertinentes con objeto de privar de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, en su caso, a la persona que incurra en alguna de las conductas descritas en el apartado anterior.

8. Los jueces y tribunales ordenarán la adopción de las medidas necesarias para la retirada de las páginas web o aplicaciones de internet que contengan o difundan pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección o, en su caso, para bloquear el acceso a las mismas a los usuarios de Internet que se encuentren en territorio español. Estas medidas podrán ser acordadas con carácter cautelar a petición del Ministerio Fiscal.

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