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Malversación

Malversación

La palabra malversación deriva de las latinas "male-versatio", que significa invertir mal. Desde un punto de vista legal, son aquellas conductas punibles cometidas por autoridades o funcionarios públicos, consistentes en la administración desleal o la apropiación indebida del patrimonio público, es decir de aquellos objetos que tengan valor económico apreciable pertenecientes la Administración Publica, con ocasión del ejercicio de sus cargos.

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Naturaleza jurídica

Algunas corrientes doctrinales han considerado que el delito de malversación es un delito contra la propiedad cualificado por el sujeto activo y el objeto sobre el que recae. Frente a esta posición se sitúa la de aquellos que dotan a la malversación de una naturaleza específica y subjetiva, considerándola como una infracción de carácter patrimonial del deber de fidelidad que incumbe al funcionario público. Esta posición ha sido mantenida por nuestro Código Penal al encuadrar el delito de malversación en el Título XIX del Libro II referente a los delitos contra la Administración Pública, Capítulo VII (artículos 432 a435 CP), y no en el Título XIII relativo a los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico

Bien jurídico protegido

Desde un punto de vista genérico el bien jurídico protegido será la Administración Publica, en dos sentidos distintos: en su organización interna y en su relación con los ciudadanos.

En el concreto delito de malversación, la posición doctrinal no logra unanimidad, mientras algunos opinan que dicho bien estaría constituido por el deber de fidelidad e integridad que tiene el funcionario público para con la Administración Pública, otros sectores sostienen que el bien jurídico protegido será la función administrativa concretada en el cuidado de los fondos públicos.

Por ultimo quedan autores que señalan el bien protegido en los intereses patrimoniales de los entes públicos, así como el Tribunal Supremo que estimó que los delitos de malversación apuntan a la protección de un conjunto de bienes jurídicos, entre los que se incluyen el patrimonio público, junto al correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado, la confianza de los ciudadanos en el manejo honesto de los caudales públicos y la propia fidelidad al servicio de las funciones encomendadas a quienes disponen de ellos (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 1993).

Sujeto activo

Las presentes figuras delictivas se configuran como delitos especiales propios, porque sólo pueden ser cometidos por un círculo determinado de sujetos, autoridades o funcionarios competentes, y la figura de malversación, asimismo, requiere que la autoridad o funcionario tenga una determinada relación con el patrimonio público, bastando con que haya llegado a su poder con ocasión de las funciones que concreta y efectivamente tenga el sujeto como elemento integrante del órgano público. Se entenderán por funcionarios públicos los determinados por los artículos 24 y 427 del CP, conforme prevé el artículo 435 bis CP, introducido por la LO 1/2019, de 20 de febrero.

No obstante el artículo 435 CP, asimila el delito de malversación para aquellos sujetos encargados de fondos o rentas pertenecientes a las Administraciones Publicas, porque aun siendo particulares los tales encargados, la importancia de dichos bienes es notoria y su carácter público es indiscutible. A tenor de lo anterior, el particular que sustraiga caudales públicos no puede ser autor de un delito de malversación; lo será de hurto, robo o apropiación indebida.

El objeto material

La acción del sujeto activo recae en todas las modalidades de malversación sobre un objeto material concreto: el patrimonio público, que sustituye a partir de la reforma operada por la LO 1/2015 en el Código Penal a la referencia a los caudales y efectos públicos. Se entendía por tales todo capital, patrimonio, fondo, cosa o cualquier bien, de cualquier condición, fungible o no, susceptible de estimación económica, así se consideró utilizar a un empleado público en horas en que debe prestar sus servicios a la administración (SSTS 21 de julio de 2005 y 12 de diciembre de 2006), el dinero procedente de cobro de multas (STS 24 de enero de 2001), adquiriendo el caudal, naturaleza pública por incorporación a la administración o por destino a sus fines. El art. 3.1 de la Ley 33/2003 de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, define el mismo, estableciendo que el patrimonio de las Administraciones públicas está constituido por el conjunto de bienes y derechos, cualquiera que sea su naturaleza y el título de adquisición o aquel en virtud del cual les hayan sido atribuidos, y se clasifican en bienes de dominio público o demaniales, y de dominio privado o patrimoniales, según se encuentren afectados al uso general o al servicio público, o expresamente se determine, o no tengan tal carácter demanial, aún siendo de titularidad pública. Por consiguiente, el patrimonio público como conjunto de bienes y derechos de cualquier clase de naturaleza o titularidad pública, es un concepto mucho más amplio que el de caudales públicos, del texto anterior, que siguen incluyéndose dentro del ámbito de protección penal, pese a las previsiones del art. 3.2 de la Ley 33/2003.

Regulación

El Código Penal distingue diversas modalidades de malversación partiendo una doble clasificación:. malversación propia, cuando recae sobre patrimonio público cometida por funcionario público, y malversación impropia, cuando el sujeto activo no tiene aquella cualificación personal o no se trata de patrimonio público.

La regulación del delito de malversación de caudales, artículo 432 CP redactado por la LO 1/15 de 30 de marzo, reproduce el mismo esquema del nuevo delito de administración desleal contenido en el artículo 252 CP, al que se remite directamente, junto con las conductas de apropiación al remitirse en el apartado 2 del art. 432 al art. 253 CP. Con ello, la malversación se configura como un delito de administración desleal y como un delito de apropiación indebida, de patrimonio público, a imagen y semejanza de la administración desleal y la apropiación indebida de patrimonio privado, si bien en este caso recae sobre patrimonio público. De este modo se incluyen dentro del ámbito de la norma, junto con las conductas de desviación y sustracción de los fondos públicos, otros supuestos de gestión desleal con perjuicio para el patrimonio público.

Malversación propia

Conductas de administración desleal

El art. 432.1 CP, redactado por la LO 1/15 de 30 de marzo, castiga con pena de prisión de 2 a 6 años e inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio de sufragio pasivo de 6 a 10 años a la autoridad o funcionario público que cometa el delito de administración desleal del art. 252 CP.

Aunque la remisión lo es al artículo 252 in totum y, por tanto y en principio, a cualquiera de sus modalidades, las previsiones de un tipo agravado y de un tipo atenuado en la malversación, desplazan por especialidad la remisión al número 2 del artículo 252 y al art. 250 CP.

Acudiendo entonces al delito de administración desleal del art. 252.1 CP, se castiga a los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.

El TS, en la sentencia del procés, STS 459/2019, de 14 de octubre, entiende que se ha producido malversación por ejecutar actos de manifiesta deslealtad en la administración de fondos públicos, por aprobar normas que autorizaban la utilización de los recursos humanos, materiales y tecnológicos necesarios para garantizar la adecuada organización y desarrollo del referéndum de autodeterminación de Cataluña, así como aquellos de los que ya se dispone.

Conductas de apropiación

El tipo básico de malversación en la modalidad de apropiación indebida se regula en el art. 432.2 CP redactado por la LO 1/15, que impone la misma pena que el tipo anterior, prisión de 2 a 6 años e inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio de sufragio pasivo de 6 a 10 años, a la autoridad o funcionario público que cometiese el delito de apropiación indebida del artículo 253 CP sobre el patrimonio público.

Se configura, por tanto, la otra modalidad de malversación como una apropiación indebida de patrimonio público. Se trata de la tradicional conducta de sustracción de los fondos y/o patrimonio público.

Es un delito especial cuyos elementos son:

  • Sujeto activo, una autoridad o funcionario público del que no se exige que, por razón de sus funciones, tenga a su cargo el patrimonio público;

    Elemento objetivo, solo pueden ser objeto de este delito el patrimonio público, incluyendo los caudales o efectos públicos; Caudales públicos son, según la jurisprudencia, todos aquellos que hayan llegado a poder del funcionario en razón de las funciones que concreta y normalmente desempeña, debiendo afirmarse por ello la pertenencia del dinero o los efectos de la Administración a partir de su recepción por el funcionario legitimado, sin que quepa exigir una efectiva incorporación al Erario Público y son, en definitiva, como señala la STS de 10 de octubre de 1989 citada en la STS 44/2008 de 5 de febrero, todos los que han llegado a poder del funcionario en ocasión de las funciones que, concreta y efectivamente, tenga a su cargo.

  • La acción consiste en apropiarse.

    La STS 537/2002 de 5 abril (Caso atlético), señala, en relación al término «sustraer» que se ha entendido en el sentido amplio de separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos, apartándolos de su destino o desviándolos del servicio, para hacerlos propios. Mas también es cierto que la doctrina ha subrayado que el sinónimo jurídico gramatical más adecuado para «sustraer» puede ser el de «apropiarse», ya que la conducta penada en el delito de malversación tiene un claro correlativo en la del delito de apropiación indebida. Habiéndose también afirmado que el delito de malversación de caudales públicos se perfecciona en el momento que los fondos son apartados del destino público.

    El precepto ya no exige que el funcionario tenga los efectos públicos «a su cargo por razón de sus funciones», que significaba estar encargado de ellos, y no solo responsabilizarse de su custodia material, sino también ostentar capacidad de disposición o inversión sobre los mismos de tal manera que los caudales no pudieran salir del organismo oficial sin la decisión del funcionario (por disposición de ley, nombramiento o elección). (STS 6 de mayo de 2013)

  • A diferencia del texto anterior no es preciso el ánimo de lucro, elementos subjetivo del injusto exigido expresamente por el anterior tipo delictivo.

    La LO 1/15 de 30 de marzo modifica el art. 438 CP que regulaba el delito de apropiación indebida cometido por funcionario público en el ejercicio de su cargo, que era un tipo separado del de malversación, y lo suprime, al referirse solo a estafa o fraude a la Seguridad Social.

Subtipos agravados

El art. 432.3 CP, modificado por la LO 1/15, establece únicamente dos tipos agravados de malversación, independientes y separados, previendo las penas de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años, en los siguientes casos:

  • Si se hubiera causado un grave daño o entorpecimiento al servicio público.

    Tras la reforma de 2015, el valor de las cantidades y el daño o entorpecimiento al servicio público se separan en dos apartados distintos, letras a y b, con la disyuntiva "o", quedando claro que son dos subtipos independientes y separados.

    El daño o entorpecimiento al servicio público se concreta, no en un simple retraso de la actividad habitual de la Administración, sino en un quebranto apreciable y verificable del servicio público, hasta el punto de que éste se preste con dificultad o no pueda ni tan siquiera llegar a prestarse totalmente o en la forma que debía de hacerse. Existirá daño cuando el servicio público sufra en su prestigio o en su organización y entorpecimiento cuando se retrasa o dificulta el servicio o incluso no se presta.

    Es necesario que exista una relación de causalidad entre la sustracción de cantidad de especial relevancia realizada por la autoridad o funcionario y el entorpecimiento o daño a la causa pública, relación de causa a efecto que debe quedar acreditada con la nitidez suficiente, lo que no será fácil de determinar en muchos casos al concurrir otras concausas en el quebranto apreciable del servicio público.

    La STS de 10 de febrero de 1998 declara que la situación de daño o entorpecimiento ha de interpretarse restrictivamente, añadiendo que en el concepto de entorpecimiento público se deben incluir no sólo su funcionamiento dentro de ciertas pautas de suficiencia, sino su desarrollo ajustado a la Ley y los reglamentos, evaluándose el daño o entorpecimiento con baremos ajenos a los económicos, pues de otra forma se valoraría indebidamente en un doble aspecto la trascendencia económica de la malversación.

  • El valor del perjuicio causado o de los bienes o efectos apropiados excediese de 50.000 euros.

    Si el valor del perjuicio causado o de los bienes o efectos apropiados excediese de 250.000 euros, se impondrá la pena en su mitad superior, pudiéndose llegar hasta la superior en grado.

    La STS 459/2019, de 14 de octubre, del procés aplica esta agravante por considerar probada la disposición de fondos públicos en cantidad superior a 250.000 euros.

Tipo atenuado

El Art. 433 CP, modificado por la LO 1/2015, prevé que para los hechos a que se refiere el artículo 432 CP, cuando el perjuicio causado o el valor de los bienes o valores apropiados sea inferior a 4.000 euros, la pena será de prisión de uno a dos años y multa de tres meses y un día a doce meses, y en todo caso inhabilitación especial para cargo o empleo público y derecho de sufragio pasivo por tiempo de uno a cinco años.

Falseamiento de la contabilidad

El art. 433 bis CP, introducido por la LO 7/2012, sanciona a la autoridad o funcionario público que falsee la contabilidad, documentos o información que deban reflejar su situación económica, cuando ello se lleve a cabo de un modo idóneo para causar un perjuicio económico a la entidad pública de la que dependa. La norma incorpora una regla que soluciona los problemas de posible concurso de este delito con el de falsedad documental, de aplicación preferente, y será por ello en particular aplicable a la falsificación y mendacidad de documentos internos que, sin embargo, son relevantes para la adopción de decisiones de trascendencia económica.

Asimismo, se tipifica el falseamiento de la información de relevancia económica que no forma inicialmente parte de un documento, pero que encuentra reflejo posterior en el mismo. De este modo se solucionan los problemas de tipicidad que pueden plantearse cuando el autor no emite el documento falso, sino que se limita a introducir la información mendaz que luego queda incorporada a un soporte documental escrito o de otra naturaleza.

Y, con la misma finalidad, se tipifica la facilitación de esa información mendaz a terceros, cuando tal conducta resulta idónea para causar un perjuicio económico a la Administración.

Todas estas conductas, en la medida en que no se trate de supuestos de falsificación de documentos públicos u oficiales —de los artículos 390 y 393 del CP— se castigan con penas de multa e inhabilitación, y pena de prisión en el supuesto de causación efectiva del perjuicio económico.

Reparación o colaboración

El artículo 434 CP, modificado por la LO 1/2015, regula una semiexcusa absolutoria, que faculta a los jueces y tribunales a degradar las penas, en uno o dos grados, con motivo de la reparación íntegra y efectiva del perjuicio o la colaboración activa con las autoridades o sus agentes para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, o para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos.

Malversación impropia

En estos casos el sujeto activo es un particular, no la autoridad o funcionario público, de ahí la denominación de malversación impropia. En el art. 435 CP, modificado por la LO 1/15 , que añade un nuevo número 4, se precisa que las disposiciones de este capítulo son extensivas a:

  • Los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Administraciones públicas. Comprende a cualquier persona que, de forma reglamentaria o no, se ocupe de dichos bienes, como las entidades colaboradoras o agencias ejecutivas de recaudación, bancos y cajas de ahorro que se utilizan para ello.
  • Los particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos públicos.
  • Los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares».

    Supone una extensión ex lege de los tipos de malversación, acudiendo a una doble ficción: la de asimilar a la condición de autoridad o funcionario a tales administradores o depositarios, y a la de caudales públicos, los bienes embargados, secuestrados o depositados. (STS 1027/2007, de 10 de diciembre)

  • Los administradores concursales, con relación a la masa concursal o los intereses económicos de los acreedores. En particular, se considerarán afectados los intereses de los acreedores cuando de manera dolosa se alterara el orden de pagos de los créditos establecido en la ley.

Las conductas descritas pueden llevarse a cabo de cualquiera de las formas previstas para los casos de malversación propia, por tanto por gestión desleal o por apropiación, con los mismos subtipos agravados o atenuados, destinando el patrimonio público a usos ajenos o dándoles una aplicación privada.

Responsabilidad penal de las personas jurídicas

A partir del 13 de marzo de 2019, fecha de entrada en vigor de la LO 1/2019, de 20 de febrero que modifica el art. 435.5º CP, las personas jurídicas en quienes concurran los requisitos del art. 31 bis CP pueden ser responsables por los delitos de malversación que se cometan en su seno.

En estos casos se le impondrán las siguientes penas:

  • Multa de dos a cinco años, o del triple al quíntuple del valor del perjuicio causado o de los bienes o efectos apropiados cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.
  • Multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del valor del perjuicio causado o de los bienes o efectos apropiados cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de dos años de privación de libertad no incluida en el anterior inciso.
  • Multa de seis meses a dos años, o del doble al triple del valor del perjuicio causado o de los bienes o efectos apropiados si la cantidad resultante fuese más elevada, en el resto de los casos.

Además, conforme a las reglas establecidas en el artículo 66 bis CP, los jueces y tribunales podrán imponer, potestativamente, las penas recogidas en el artículo 33.7 b) a g) CP: disolución, suspensión de actividades, clausura de locales, prohibición de actividades, inhabilitación para subvenciones, intervención judicial.

Recuerde que...

  • Se regula en el Título XIX del Libro II referente a los delitos contra la Administración Pública, Capítulo VII (artículos 432 a435 CP.
  • Es un delito especial propio cuyo sujeto activo es la autoridad o funcionario público.
  • Se distingue la malversación propia, cuando recae sobre patrimonio público cometida por funcionario público, dentro de la cual están las conductas de administración desleal y de apropiación indebida y la malversación impropia, cuando el sujeto activo no tiene aquella cualificación personal o no se trata de patrimonio público.
  • Las personas jurídicas responden penalmente por la comisión de estos delitos.
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