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Orden de protección

Orden de protección

Proceso penal

¿En qué consiste la orden de protección?

La orden de protección es el instrumento regulado en el artículo 544 ter LECrim, que aúna las distintas medidas cautelares de amparo y tutela a las víctimas de estos delitos, ya sean de naturaleza civil, penal o administrativa, con el fin de otorgar a las mismas un estatuto integral de protección a través de un único procedimiento judicial, sustanciado ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer.

De este modo, en una misma resolución judicial se incorporan tanto las medidas que impiden la aproximación del agresor a la víctima, como las medidas civiles orientadas a proporcionar seguridad, estabilidad y protección jurídica a la persona agredida y a su familia, sin necesidad de esperar a la formalización del correspondiente proceso matrimonial civil. La orden de protección supone, a su vez, que las distintas Administraciones públicas deben activar inmediatamente los instrumentos de protección social establecidos en sus respectivos sistemas jurídicos.

La Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica, introduce esta figura en nuestro ordenamiento jurídico a través del artículo 544 ter de la LECrim. Este artículo contempla un procedimiento sencillo, que posibilita obtener la orden de forma rápida, ya que no se puede hablar de protección real a la víctima si no se consigue con la máxima celeridad.

Si bien la LECrim habla de víctimas de violencia doméstica (art. 544 ter 1 LECrim), del artículo 62 de la LO 1/2004 amplía expresamente su aplicación a las víctimas de violencia de género, enumeradas en la letra a) del artículo 87 ter 1 LOPJ.

Tanto la Ley 27/2003, de 31 de julio, como la Ley Orgánica 1/2004 han apostado por reforzar la coordinación entre la jurisdicción civil y penal, lo que se plasma en la atribución de la competencia mixta, civil y penal, al Juez de Violencia sobre la Mujer.

En esta materia también debemos tener en cuenta las siguientes normas:

¿En qué casos cabe adoptar una orden de protección?

La orden de protección se puede dictar en cualquiera de los casos del art. 173.2 CP y demás preceptos que sancionan los hechos de violencia de género o doméstica, arts. 153, 171 o 172 CP, cuando se aprecie una situación de riesgo para la víctima.

Los supuestos que pueden dar lugar a su adopción se contemplan en los artículos 544 bis y 544 ter LECrim, si bien en la mayoría de los casos se sigue el cauce establecido en el artículo 544 ter, debido al funcionamiento de la orden de protección y el formulario habilitado al efecto:

  • a) En los casos en los que exista una situación objetiva de riesgo para la víctima que lo requiera, cuando existan indicios fundados de la comisión de un delito contra la vida, integridad física o moral, la libertad sexual, la libertad o la seguridad de las personas mencionadas en el artículo 173.2 CP (Art. 544 ter 1 LECrim):
    • - La víctima de los actos de violencia por parte del cónyuge o persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.
    • - Los descendientes de la víctima, sus ascendientes o hermanos, propios o del cónyuge o conviviente, los menores o incapaces que convivan con la víctima o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, así como cualquier persona que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar.
    • - Personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados.
  • b) En aquellos casos en los que, durante la tramitación de un procedimiento penal, pueda surgir una situación de riesgo para alguna de las personas vinculadas con el investigado o encausado por alguna de las relaciones que se contemplan en el citado artículo 173 CP (Art. 544 ter 11 LECrim).
  • c) En el caso de incumplimiento de alguna de las medidas cautelares previstas en el artículo 544 bis de la LECrim (la prohibición de residir en determinado lugar, acudir a determinados lugares o acercarse a la víctima), el Juez o Tribunal podrá adoptar la orden de protección (entre otras medidas cautelares) para limitar más la libertad personal del inculpado.

¿Cómo se solicita la orden de protección?

¿Quién puede solicitarla?

La orden de protección puede ser acordada de oficio por el Juez, o bien a instancia de (artículo 544 ter 2 LECrim):

  • - La víctima, o de quien tenga con ella alguna de las relaciones indicadas en el art. 173.2 CP.
  • - El Ministerio Fiscal.
  • - Las entidades u organismos asistenciales públicos o privados, que tuvieran conocimiento de los hechos (las oficinas de atención a las víctimas del delito o Centros de atención a la mujer de las Comunidades Autónomas que ofrecen este servicio).

¿Cómo se presenta la solicitud?

Existe un modelo protocolizado que está a disposición de las víctimas en Juzgados y Tribunales, Ministerio Fiscal, Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, Oficinas de Atención a la Víctima del delito, y Servicios sociales o instituciones asistenciales dependientes de las Administraciones públicas.

¿Dónde se presenta?

La orden puede solicitarse:

  • - Directamente ante la Autoridad Judicial o el Ministerio Fiscal.
  • - Ante las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, las Oficinas de Atención a la Víctima o los servicios o instituciones asistenciales dependientes de las Administraciones públicas.

Es muy importante el papel de las citadas instituciones asistenciales, en cuanto deben colaborar directamente en la atención a la víctima, facilitando el acceso a la solicitud de la orden, la información relativa a la misma y, en su caso, canales de comunicación telemáticos con la Administración de Justicia y el Ministerio Fiscal (art. 544 ter 3 LECrim).

La solicitud será remitida inmediatamente al Juez, que iniciará y resolverá el procedimiento para la adopción de la orden de protección, aunque existan dudas acerca de su competencia territorial.

¿Cuál es el procedimiento para adoptarla?

Competencia

La orden de protección puede ser adoptada por el Juez de Violencia sobre la Mujer. También puede ser adoptada por el Juez de guardia en determinados casos:

  • - Si se trata de violencia de género, si hay detenido o se interesa la medida en ambos casos fuera de las horas de audiencia del Juez de Violencia sobre la Mujer.
  • - En los casos de violencia doméstica (el resto de sujetos pasivos del artículo 173.2 CP).

Audiencia

Una vez recibida la solicitud, el Juez de guardia convocará a una audiencia urgente a la víctima o su representante legal, al solicitante, al agresor (asistido, en su caso, de abogado) y al Ministerio Fiscal. Cuando no sea posible celebrarla durante el servicio de guardia, será convocada en el plazo máximo de 72 horas desde la presentación de la solicitud (art. 544 ter 4 LECrim).

Si no es posible la celebración de la comparecencia para la adopción de la orden de protección por no haberse podido localizar al investigado o encausado, el Juez de guardia remitirá todo lo actuado al Juzgado de Violencia sobre la Mujer, quien asumirá la plena competencia sobre la solicitud, sin perjuicio que el Juez de guardia pueda adoptar, en su caso, aquellas medidas urgentes que considere necesarias para la protección de la víctima.

Si la solicitud se presenta ante órgano distinto del Juez, el plazo de 72 horas empieza a contar desde la solicitud, y no desde la llegada de la misma al juzgado de guardia. El incumplimiento del plazo supone una irregularidad procesal, pero no supone la nulidad de las actuaciones procesales ex artículo 241 LOPJ (Circular 3/2003 de la Fiscalía General del Estado).

La audiencia se puede realizar de forma simultánea con la prevista en el artículo 505 LECrim para poder acordar la prisión provisional, o la prevista en el artículo 798 LECrim para la adopción de diligencias urgentes en el juzgado de guardia, cuando se desee acudir al trámite del juicio rápido en la denuncia formulada por violencia doméstica.

Durante la audiencia, el Juez tomará las medidas necesarias para evitar la confrontación entre el agresor y la víctima, sus hijos y restantes miembros de la familia. A estos efectos, su declaración se realizará por separado.

Las dependencias donde se desarrolle el proceso penal deben contar con los mecanismos y medios materiales necesarios para que esta separación sea real y efectiva, tanto en la declaración inicial como en las posteriores. Así lo recoge el art. 20 de la Ley 4/2015, de 27 de abril.

Celebrada la audiencia, el Juez de guardia resolverá mediante auto lo que proceda sobre la solicitud de la orden de protección, así como sobre el contenido y vigencia de las medidas que incorpore. Sin perjuicio de ello, el Juez de Violencia sobre la Mujer podrá adoptar en cualquier momento de la tramitación de la causa las medidas previstas en el artículo 544 bis LECrim.

La falta de comparecencia

La orden de protección no puede adoptarse inaudita parte, pero sí medidas cautelares concretas como las que establece el artículo 544 bis LECrim, en cuanto a las prohibiciones o medidas de protección fijadas (por ejemplo, medidas de alejamiento). La urgencia puede requerir la adopción de estas medidas sin esperar a la comparecencia. Así se refleja en la Circular 3/2003 de la Fiscalía General del Estado.

En cualquier caso, las medidas adoptadas deberán comunicarse al denunciado en cuanto sea localizado.

La citada Circular 3/2003 aclara los efectos de la incomparecencia de alguna de las partes:

  • a) Si la incomparecencia es justificada, se suspenderá el acto y se procederá a una nueva convocatoria, sin perjuicio de que puedan adoptarse las medidas cautelares necesarias al amparo de los arts. 544 bis LECrim o 158 CC.
  • b) Si la incomparecencia no está justificada:
    • - En caso de que no comparezca el agresor, si ha sido debidamente citado para la comparecencia y no acude, es posible adoptar igualmente medidas cautelares de todo orden (no solo las del artículo 544 bis). No se pueden considerar medidas cautelares inaudita parte, ya que se ha dado al denunciado la oportunidad de la audiencia y la debida contradicción. En otro caso, se dejaría en manos del denunciado la adopción de las medidas previstas en la orden de protección. Otra cosa es que la decisión que se adopte se le notifique y que se puedan interponer los recursos oportunos contra la misma.

      La asistencia del Letrado del agresor, sin embargo, es obligatoria.

    • - La inasistencia de la víctima, o del solicitante de la orden, no debe suponer necesariamente una suspensión, aunque queda al criterio del juez de guardia.

¿Qué tipos de medidas se pueden solicitar?

La orden de protección confiere a la víctima un estatuto integral de protección, es decir, constituye un título judicial que le otorga una serie de derechos de distinta naturaleza que pueden hacerse valer ante cualquier administración pública.

Medidas de naturaleza penal

El artículo 544 ter 6 LECrim establece la posibilidad de adoptar cualesquiera medidas cautelares previstas en la legislación procesal penal (entre otras, las recogidas en los artículos 13 y 544 bis LECrim), debiendo atenderse a la proporcionalidad de la situación y a su necesidad para la protección de la víctima y de las personas sometidas a su patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por ejemplo:

  • - Prisión provisional.
  • - Prohibición del agresor de residir en determinado lugar.
  • - Prohibición de acudir a determinados lugares.
  • - Prohibición de aproximarse o comunicarse.
  • - Expulsión del agresor del domicilio familiar.
  • - Retirada de armas u otros objetos peligrosos.

La medida de alejamiento se puede hacer extensiva no sólo a las personas contempladas en el artículo 173.2 del Código Penal, sino a aquellas que señale la víctima, si el juez de guardia considera necesaria la extensión de la medida cautelar.

Medidas de naturaleza civil

Sin perjuicio de las medidas contenidas en el artículo 158 CC, se pueden adoptar siguientes (artículo 544 ter 7 LECrim):

  • - La forma en que se ejercerá la patria potestad, acogimiento, tutela, curatela o guarda de hecho.
  • - Atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar.
  • - Suspensión o mantenimiento del régimen de visitas, comunicación y estancia con menores o discapacitados.
  • - Régimen de prestación de alimentos.
  • - Cualquier medida que se considere oportuna para apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicios.

Pueden ser solicitadas por la víctima o su representante legal, o bien por el Ministerio Fiscal cuando existan hijos menores o discapacitados, en la misma solicitud que las medidas penales, sin necesidad de esperar a la tramitación de un proceso civil.

Cuando existan menores o discapacitados necesitados de especial protección que convivan con la víctima y dependan de ella, el Juez deberá pronunciarse en todo caso, incluso de oficio, sobre la pertinencia de adoptar estas medidas.

En casos en los que exista investigación por delito de violencia de género y existan indicios fundados de que los hijos menores la han presenciado, sufrido o convivido con ella, en la orden de protección, el juez «suspenderá»imperativamente, por tanto, el régimen de visitas, estancia, relación o comunicación del inculpado respecto de los menores que dependan de él. No obstante, a instancia de parte, la autoridad judicial podrá no acordar la suspensión mediante resolución motivada en el interés superior del menor y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial. Con ello, a partir del 25 de junio de 2021, fecha de entrada en vigor de la LO 8/2021, se fija la obligación de ejecutar la suspensión de las visitas, siendo la no suspensión la excepción.

Estas medidas tienen una vigencia temporal y su efectividad está condicionada a que inste un proceso de familia ante la jurisdicción civil y a que el Juez competente para conocer del mismo (Juez de Primera Instancia o Juez de Violencia sobre la Mujer, si se dan los requisitos del art. 87 ter 3 LOPJ) mantenga las medidas cautelares adoptadas. Transcurridos 30 días desde su adopción sin que se hubiere acudido al juez civil, se alzarán las mismas.

Si dentro de este plazo fuese incoado el correspondiente proceso civil, las medidas adoptadas permanecerán en vigor durante otros 30 días tras la presentación de la demanda, hasta que el juez decida ratificarlas, modificarlas o dejarlas sin efecto. El transcurso de dicho plazo determina la inmediata caducidad y alzamiento de las medidas adoptadas.

En cuanto a las medidas acordadas previamente por un órgano del orden jurisdiccional civil, conforme al Protocolo de coordinación entre los órdenes jurisdiccionales penal y civil para la protección de las víctimas de violencia doméstica:

  • - El órgano penal que dicte una orden de protección no podrá modificar las medidas de naturaleza civil que hayan sido previamente acordadas por un órgano del orden jurisdiccional civil.
  • - Sin embargo, el juez de guardia que dicte una Orden de Protección podrá excepcionalmente modificar o complementar las medidas adoptadas por el Juez civil, por aplicación del artículo 158 CC y en beneficio del interés del menor de edad.

Derechos complementarios: medidas de asistencia y protección social

La orden de protección constituye un título habilitante para la obtención de los beneficios de asistencia y protección social que contempla nuestro ordenamiento jurídico, tanto en el ámbito de la Administración del Estado como de las Comunidades Autónomas y Corporaciones Locales, tales como:

  • - Derecho a recibir asistencia jurídica, gratuita y especializada, de forma inmediata a las víctimas de violencia de género que así lo soliciten, y en cualquier caso desde el momento inmediatamente previo a la interposición de la denuncia, así como a la defensa y representación gratuitas en todos los procesos que tengan como causa la violencia padecida (artículo 20 LO 1/2004).
  • - Renta activa de inserción. Se percibirá desde su solicitud, sin el período de espera de tres meses y sin perjuicio de la aplicación de todas las medidas de inserción y búsqueda de empleo a que tengan derecho. También incluye una ayuda en caso de cambio de residencia.
  • - Ayuda económica para víctimas de violencia de género con especiales dificultades para obtener empleo y con rentas inferiores al 75% del salario mínimo interprofesional (art. 27 LO 1/2004).
  • - Acceso a viviendas protegidas y residencias públicas para mayores.
  • - Derechos laborales y de Seguridad Social. Por ejemplo, concesión de la pensión de viudedad a la víctima, cuando concurren el resto de los requisitos necesarios para obtenerla.
  • - Solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales (una vez dictada sentencia condenatoria) y solicitud de autorización de residencia independiente de los familiares reagrupados.

Para acceder a estos derechos complementarios es preciso que la orden haya sido concedida, no basta la simple solicitud, como apunta la sentencia del TSJ del Principado de Asturias, de 14 de diciembre de 2012, recurso 2451/2012, al señalar que la solicitud de una orden de protección no acredita por sí sola la certeza de su condición de víctima de violencia de género.

Notificación y comunicación de la orden de protección

La orden de protección debe ser comunicada con urgencia, tanto a la víctima como a las Administraciones Públicas. Además, debe hacerse con testimonio íntegro y no con una mera copia de la resolución dictada (artículo 544 ter 8 LECrim).

De este modo, la orden servirá como título judicial acreditativo de la condición de víctima de violencia doméstica para la obtención de los beneficios de protección y asistencia social que contempla nuestro ordenamiento jurídico (nuevo fondo de alimentos, acceso a la renta activa de inserción, asistencia psicológica, viviendas, etc).

Aunque no esté personada en el procedimiento, se deberá informar a la víctima del estado del procedimiento, del alcance y vigencia de las medidas adoptadas, y en particular sobre la situación penitenciaria del agresor, por ejemplo, si ha ingresado en prisión, si va a ser puesto en libertad provisional o si va a disfrutar de algún permiso de salida (artículo 544 ter 9 LECrim). Esta previsión está expresamente contemplada por el Estatuto de la Víctima del Delito (Ley 4/2015).

Además, la orden será inscrita en el Registro Central para la Protección de las Víctimas de la Violencia Doméstica y de Género, regulado en el Real Decreto 95/2009, de 6 de febrero (art. 544 ter 10 LECrim). Con ello se consigue un mayor control estadístico y de las personas que tienen concedidas las órdenes y a los agresores.

Recuerde que…

  • La orden de protección otorga a la víctima un estatuto integral de protección a través de una única resolución, dictada en un único procedimiento judicial.
  • La orden incluye todas las medidas cautelares necesarias para la protección de la víctima: penales, civiles o medidas de asistencia y protección social.
  • Se aplica en un doble ámbito: en el de las víctimas de violencia doméstica y en el de las víctimas de violencia de género.
  • Recibida la solicitud, el Juez convocará a una audiencia urgente a las partes y al Ministerio Fiscal, en el plazo máximo de 72 horas.
  • La orden de protección será inscrita en el Registro Central para la Protección de las Víctimas de la Violencia Doméstica y de Género.
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