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Pacto de no concurrencia

Pacto de no concurrencia

Contrato de trabajo

I. CONCEPTO

Conviene diferenciar, ante todo, los conceptos de concurrencia y de “plena dedicación”. El primero designa el desempeño de una actividad profesional, por cuenta propia o ajena, que entra en competencia con el negocio del empleador. El segundo designa el compromiso del trabajador de desplegar su actividad laboral en exclusiva para la empresa que le tiene contratado y para ninguna otra. La concurrencia está legalmente prohibida cuando resulta desleal -artículos 5 d) y 21.1 del Estatuto de los Trabajadores 2015-. El pacto de plena dedicación, de su lado, es lícito siempre que comporte una compensación económica expresa a favor del trabajador, sin perjuicio de la facultad de rescisión que a éste reconoce el numeral tercero del artículo 21.

La concurrencia, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1991, implica una actividad económica o profesional en satisfacción de un interés privado, por parte del trabajador, que entra en competencia económica con el empresario por incidir en un mismo ámbito de mercado en el que se disputa un mismo potencial de clientes.

II. ÁMBITO

Debemos partir de la base de que el límite de la concurrencia se encuentra en la realización de actividades semejantes, cuya ilicitud se centra en el hecho de la posible desviación de clientes y el potencial o real perjuicio al empresario, y ello porque la empresa no solo remunera al trabajador por sus servicios, sino que le facilita medios para adquirir perfeccionamiento y experiencias profesionales con la finalidad de que redunden en su propio beneficio, como si se tratara de una inversión. Es por ello que podemos establecer una diferenciación entre los pactos al inicio de la relación laboral, de los que surgen, una vez finalizada la misma.

1. Durante la ejecución del contrato

Con lo dicho hasta ahora podemos afirmar que, siguiendo la doctrina unificada del Tribunal Supremo que ha venido entendiendo en relación con el deber básico del trabajador de no concurrir en la actividad de la empresa en los términos fijados en el artículo 21.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, “no podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal”, entendiéndose por tal la actividad del trabajador encaminada a realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo, sin consentimiento de su empresario y siempre que se le cause un perjuicio real o potencial; entre cuyas actividades se encuentran la de fundar o constituir sociedades competitivas (Sentencias de 25 de abril y 28 de mayo de 1990); sin que sea necesario incluso que se halla materializado la puesta en marcha y funcionamiento de la nueva empresa -como han declarado las Sentencias de de 18 de noviembre de 1983 y 7 de febrero y 17 de abril de 1984-, ya que lo característico de esta falta, es el elemento intencional, revelador de una premeditada conducta desleal del trabajador respecto de la empresa que no sólo remunera su trabajo, sino que también le facilita medios para adquirir la experiencia y el perfeccionamiento profesional que luego aquél pretende utilizar en su propio provecho y en desmérito o perjuicio para los intereses de su empresa.

2. Al finalizar el contrato

Entre los pactos o cláusulas lícitos que la autonomía de la voluntad puede añadir al contenido reglado del contrato de trabajo se encuentra el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato, regulado en el artículo 21. 2 del Estatuto de los Trabajadores 2015.

Dicho precepto no contiene una disciplina completa de dicha cláusula contractual, limitándose a especificar sus requisitos de licitud; tales requisitos son: la duración máxima de la obligación de no competencia o no concurrencia (seis meses o dos años, según cualificación profesional), la existencia, como fundamento del pacto, de un efectivo interés industrial o comercial del empresario y la compensación económica adecuada al trabajador por la privación de oportunidades de trabajo que tal obligación conlleva.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2001 se ha señalado que: “El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo, consagrada en el artículo 35 de la Constitución, y del que es reflejo el artículo 4.1 del Estatuto, requiere para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro, que se establezca una compensación económica; existe, por tanto, un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo; estamos, pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del artículo 1256 del Código Civil no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes contratantes; dicha cláusula tiene naturaleza indemnizatoria, su incumplimiento por alguna de las partes da lugar a la indemnización de daños y perjuicios extinguiéndose el pacto por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1101 del Código Civil”.

III. PLURIEMPLEO Y CONCURRENCIA DESLEAL

1. Pluriempleo

Hay que partir de la legalidad de lo que viene a denominarse el pluriempleo, como posibilidad del trabajador de dedicarse a diversas actividades por cuenta propia o ajena y ello lo puede hacer cuando no existe concurrencia desleal por no concurrir tales requisitos o no medie pacto expreso de plena dedicación (artículo 21.1 del Estatuto de los Trabajadores 2015); así renace la libertad del trabajador para pluriemplearse en la actividad que estime conveniente -obviamente fuera de su jornada laboral- conforme al principio de libertad de trabajo y al derecho de libre elección de profesión u oficio consagrado en el artículo 35.1 de la Constitución y en el 4.1 del Estatuto de los Trabajadores 2015.

2. Concurrencia desleal

La concurrencia desleal se da cuando con la segunda actividad o actividad adicional el trabajador puede desviar clientela o aprovechar conocimientos adquiridos en la empresa a la que hace competencia, o prevalerse de la información que ha podido proporcionar o proporciona la presencia en el interior de la misma (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1990). Se trata de un concepto que valora el riesgo y no el resultado.

La excesiva amplitud del término de competencia desleal viene delimitada por la relevancia de las circunstancias concurrentes y la ocultación o falta de consentimiento del empleador, como circunstancias individualizadas que deben analizarse en cada caso (así, Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1990 y 22 de marzo de 1991, entre otras). De hecho el propio Tribunal establece, en su sentencia de 22 de marzo de 1991, que:

“Lo característico de la falta laboral de competencia desleal es el elemento intencional revelador de una premeditada conducta desleal del trabajador respecto de la empresa que no sólo remunera un trabajo, sino que también le facilita medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento profesional que luego aquél pretende utilizar en su propio provecho y en desmérito o perjuicio para los intereses de su empresa, exigiendo pues tal doctrina para la existencia de la competencia desleal que concurran tres elementos:

1) La existencia por parte del trabajador de una actividad económica en satisfacción de su propio interés y en competencia con la de la empresa por desarrollarse ambas dentro del mismo ámbito mercantil;

2) La utilización de la experiencia y perfeccionamiento profesional adquiridos en la empresa en beneficio propio;

3) Que tal utilización redunde en desmérito o perjuicio para los intereses de dicha empresa.

Y, dicha prohibición de no concurrencia está subordinada a los límites que el referido artículo 21 del Estatuto establece, ya que no basta con que exista concurrencia en la misma actividad sino que además es necesario que la misma sea desleal, para cuya determinación, es preciso atender a los elementos objetivos del relato histórico, sin que pueda ni deba acudirse a conjeturas, ya que lo que se juzga es si la actividad en la otra empresa del trabajador, revela una infidelidad en el servicio que presta al demandado o si la base de su actuación son los conocimientos obtenidos en su trabajo, en este último si esto no es así, no se produce quebranto del principio de la buena fe, elemento básico de la contratación y necesario para que pueda prosperar el despido decretado, y porque también es doctrina de la Sala que en caso de pluriempleo, figura admitida, salvo en concurrencia desleal o el pacto de plena dedicación ha de acreditarse, la falta de fidelidad ya dicha en el cumplimiento de las obligaciones impuestas, para que se estime un ejercicio abusivo de aquél...”

Como ha puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo -Sentencias de 4 de noviembre de 1982 y 2 de julio de 1985, y como también señaló reiteradamente la autorizada doctrina del Tribunal Central de Trabajo, la prohibición del artículo 21.1 del Estatuto de los Trabajadores 2015 alcanza no sólo a la competencia desleal en el trabajo por cuenta de otros empresarios, sino también, con igual o mayor razón, a la actividad concurrente desleal por cuenta propia. No así, sucede en el caso del trabajador cuyo contrato esté suspendido, como se infiere del artículo 45.2 del Estatuto, que dispone que la suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo, si el trabajador en situación de excedencia voluntaria está exento del deber de no concurrir con la actividad de la empresa, es evidente que el demandante que durante su situación de excedencia voluntaria estuvo trabajando en otra empresa, de la misma actividad que la de la demandada, no incurre por esto en la causa de despido, tipificada en el artículo 54.2.d) del Estatuto, al no haber transgredido ninguno de los deberes de conducta y cumplimiento de buena fe que el contrato de trabajo impone.

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