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Prácticas agresivas

Las entregas de obsequios, primas y similares son formas de publicidad en especie que pueden considerarse prácticas agresivas. Asimismo, pueden ser conductas desleales cuando, en atención a las circunstancias en que se realizan, ponen al consumidor en el compromiso de contratar la prestación principal.

Contratación mercantil
Obsequios y similares

¿Qué es la competencia desleal?

La competencia desleal es aquella parte del derecho mercantil que define el límite de la conducta empresarial de todo tipo, en orden a mantener un equilibrio en el mercado conjugando la libertad de empresa, la libre competencia, el interés colectivo de los consumidores y el interés público.

En el ordenamiento jurídico español, la competencia desleal y, en concreto, los actos tipificados como tal competencia, se regulan en la Ley 3/1991, de 10 de enero de Competencia Desleal (en lo sucesivo, LCD).

De acuerdo con dicha regulación, para que exista acto de competencia desleal basta con que se cumplan las dos condiciones siguientes:

  • a) Que el acto se realice en el mercado, lo cual significa que debe tratarse de un acto dotado de trascendencia externa.
  • b) Que el acto se lleve a cabo con fines concurrenciales; y tales fines se presumen cuando, por las circunstancias en que se realice el acto se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero (artículo 2.2 LCD).

No es necesaria ninguna otra condición: no se exige que entre los sujetos medie una relación de competencia es decir, que sean competidores entre ellos.

En este sentido, el artículo 3.2 LCD establece que la aplicación de la Ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal.

Ni siquiera es preciso que los sujetos del acto sean empresarios, porque la ordenación concurrencial también es aplicable a otros sectores del mercado, como a las profesiones liberales, a la artesanía o a la agricultura. De esta manera, el artículo 1 LCD dice que le ley tiene por objeto la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado, y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal; mientras que el artículo 3.1 LCD establece que la Ley será de aplicación a los empresarios y a cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado.

¿Qué son las prácticas agresivas?

Fuera de su acepción semántica, vulgar o civil -donaciones-, desde un punto de vista mercantil, las prácticas agresivas en materia de competencia desleal se refieren a la entrega de obsequios, primas y similares.

Son formas de publicidad en especie, práctica publicitaria, dice Massaguer, que fomenta la contratación de unas prestaciones mediante la concesión a sus destinatarios de una dádiva, de cosas, derechos o servicios sin contraprestación. De hecho, en la Ley 7/1996 se autorizan las ventas con obsequios que tengan la finalidad de promover las ventas, en cuyo caso, dice la Ley, podrá ofertarse a los compradores otro producto o servicio gratuito o a precio especialmente reducido, ya sea en forma automática, o bien, mediante la participación en un sorteo o concurso.

Sin embargo, la entrega de obsequios con fines publicitarios y las prácticas comerciales análogas, puede ser conducta desleal cuando, en atención a las circunstancias en que se realizan, ponen al consumidor en el compromiso de contratar la prestación principal. Así lo previene el artículo 8 de la Ley 3/1991, de competencia desleal.

Es por tanto conducta sancionable cuando, como gráficamente dice Massaguer, más allá de atraer la atención del consumidor sobre la prestación promocionada, introduce factores extraños a la competencia y lesiona la libertad de decisión del consumidor, al que pone en un compromiso psicológico o le hace una coacción moral. El consumidor sabe que no está obligado a contratar la prestación principal, pero se siente forzado a ello por motivos como gratitud, evitación de molestias, de situaciones enojosas, etc.

¿Existen otros actos de competencia desleal?

Las conductas desleales se agrupan, en la regulación española, en dos ámbitos. Por un lado, se establece una cláusula general que tipifica cualquier conducta contraria a la buena fe (artículo 5 LCD): se reputa desleal, dice el artículo 4 LCD, todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. Por otro lado, la propia ley tipifica un elenco de conductas concretas y determinadas. Así, se califican como desleales las siguientes conductas:

  • Actos de confusión.
  • Actos de engaño.
  • Omisiones engañosas: Se considera desleal la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa. Es también desleal si la información que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propósito comercial de esa práctica, cuando no resulte evidente por el contexto.
  • Se considera desleal todo comportamiento que teniendo en cuenta sus características y circunstancias, sea susceptible de mermar de manera significativa, mediante acoso, coacción, incluido el uso de la fuerza, o influencia indebida, la libertad de elección o conducta del destinatario en relación al bien o servicio y, por consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento económico.
  • Actos de denigración.
  • Actos de comparación: La comparación pública, incluida la publicidad comparativa, mediante una alusión explícita o implícita a un competidor estará permitida si cumple los siguientes requisitos:
    • a) Los bienes o servicios comparados habrán de tener la misma finalidad o satisfacer las mismas necesidades.
    • b) La comparación se realizará de modo objetivo entre una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios, entre las cuales podrá incluirse el precio.
    • c) En el supuesto de productos amparados por una denominación de origen o indicación geográfica, denominación específica o especialidad tradicional garantizada, la comparación sólo podrá efectuarse con otros productos de la misma denominación.
    • d) No podrán presentarse bienes o servicios como imitaciones o réplicas de otros a los que se aplique una marca o nombre comercial protegido.
    • e) La comparación no podrá contravenir lo establecido por los artículos 5, 7, 9, 12 y 20 L 3/1991 en materia de actos de engaño, denigración y explotación de la reputación ajena.
  • Actos de imitación.
  • Aprovechamiento de la reputación ajena.
  • Violación de secretos: Igualmente, se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente por medio de espionaje o procedimiento análogo o con infracción de normas (artículo 13 LCD).
  • Actos de inducción a infringir los deberes contractuales básicos: El artículo 14 LCD considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores. Pero la inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputa desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas.
  • Actos de violación de normas: También se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes, pero la ventaja ha de ser significativa. Igualmente se considera desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial (artículo 15 LCD).
  • Actos de discriminación: Se reputa, asimismo, una conducta desleal el tratamiento discriminatorio del consumidor en materia de precios y demás condiciones de venta, a no ser que medie causa justificada. Asimismo se reputa desleal la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad.
  • Actos de ventas a pérdida

Recuerde que…

  • La entrega de obsequios, primas y similares es una forma de publicidad en especie que puede llevarse a cabo, siempre que no incurran en prácticas agresivas.
  • La ley autoriza las ventas con obsequios que tengan la finalidad de promover las ventas.
  • No obstante, pueden ser conductas desleales cuando pongan al consumidor en el compromiso de contratar la prestación principal.
  • Son prácticas agresivas aquellas que lesionen la libertad de decisión del consumidor, le ocasiones molestias o generen situaciones incómodas o conflictivas.
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