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Ocupación efectiva del trabajador

OCUPACIÓN EFECTIVA DEL TRABAJADOR

I. CONCEPTO

La relación de trabajo dominada por el principio de lealtad recíproca, presenta como una de sus prestaciones básicas el derecho a la ocupación efectiva, como complemento del correlativo deber de prestación de trabajo efectivo, establecido tanto en el artículo 5 del Estatuto de los Trabajadores 2015, como en el artículo 34 del mismo cuerpo legal, relativo a la jornada de trabajo. Se entiende por ocupación efectiva el derecho que ostenta el trabajador a que el empresario le proporcione, en cumplimiento del contrato laboral suscrito, el desempeño de unas funciones acordes a su puesto de trabajo y a la categoría laboral contratada. El derecho a la ocupación efectiva así entendido presenta su plasmación legal en el artículo 4.2 del Estatuto de los Trabajadores 2015, que lo recoge no a modo de “numerus clausus” sino en una enumeración abierta -como no podía ser menos dado el carácter marcadamente insuficiente de la redacción recogida-, como un derecho del trabajador propio del ámbito de la relación de trabajo y que necesariamente ha de entroncarse con el más amplio derecho constitucional al trabajo, recogido en el artículo 35.1 de nuestra Carta Magna. Figura que guarda a su vez una estrecha conexión con otros derechos de la relación laboral, como son los de formación y promoción en el trabajo y el de la dignidad e imagen profesional del trabajador.

II. SUPUESTOS DE VULNERACIÓN DEL DERECHO

El deber empresarial de dar ocupación efectiva al trabajador, permitiéndole, sin obstáculos, el cumplimiento de su obligación laboral, deberá abarcar no solamente el de proporcionar al empleado funciones propias de su categoría profesional -de acuerdo con la jornada que el trabajador tenga atribuida, y el resto de las condiciones pactadas en el contrato-, sino también la de los medios necesarios para su ejercicio, como consecuencia de la ajenidad inherente al contrato de trabajo y de la necesaria asunción del riesgo que ello implica; de tal modo que siendo estos insuficientes harían imposible el desarrollo profesional encomendado y con ello una falta real de ocupación efectiva.

Ahora bien, ha de tenerse presente que no todo supuesto de falta de ocupación efectiva es susceptible de ser subsumido como vulneración del derecho contemplado en el artículo 4.2 del Estatuto de los Trabajadores 2015, ya que para ello se hace preciso o bien un incumplimiento directamente imputable al empleador como consecuencia de una conducta deliberada de este, por acción u omisión, que se niega a encomendar una labor al trabajador, pudiendo hacerlo, o bien una circunstancia obstativa en la empresa de naturaleza objetiva, relacionados con la estructura productiva, achacable directa o indirectamente al empresario por su falta de atención, cuidado o previsión exigibles; recayendo en tales casos un principio de presunción “iuris tantum” de que la imposibilidad de la prestación es imputable al empresario.

Deben por tanto ser excluidos de este ámbito y por ende estar ajenos a las consecuencias que la vulneración del derecho estudiado lleva aparejadas, los supuestos en donde la falta de ocupación efectiva obedece a la propia voluntad del trabajador o aquellos en donde tal resultado es fruto de una causa de fuerza mayor sobrevenida. Debiendo entenderse incluidos en dicho ámbito las circunstancias técnicas u organizativas que propicien la suspensión de los contratos de trabajo, si bien en tales casos se hará precisa la previa tramitación del correspondiente expediente de regulación de empleo.

Naturalmente el vínculo laboral ha de encontrarse vigente, por lo que no resultaría aplicable a los casos en donde el contrato de trabajo no ha sido aun perfeccionado.

III. CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE OCUPACIÓN EFECTIVA

La principal consecuencia derivada de la falta de ocupación efectiva, conforme a lo prevenido en el artículo 30 del Estatuto de los Trabajadores 2015, es que el trabajador mantendrá el derecho a su salario -comprendiéndose en el mismo el real de sus retribuciones, incluyendo por tanto primas e incentivos- sin que el empresario pueda hacer compensar el que perdió en distinto trabajo realizado por el mismo trabajador en otro tiempo. Se hace, por tanto, cargar al empresario con los perjuicios derivados del riesgo propio de la actividad empresarial, al concederse al empleado el derecho a poder cobrar aun cuando no trabaje.

Pero no culminan aquí las consecuencias derivadas del incumplimiento empresarial, ya que el trabajador como cualquier acreedor que no obtiene las prestaciones del contrato suscrito, puede reaccionar por los medios que la Ley permite, desplegándose a favor del asalariado, en defensa de su derecho, un elenco de acciones que podrán englobar tanto la vía penal, como la acción restitutoria, alcanzando incluso a la propia existencia del contrato de trabajo, articulada esta última bien a través de la extinción causal del vínculo laboral por falta de ocupación efectiva, como por los cauces del despido tácito contemplado en el artículo 55.2 del Estatuto de los Trabajadores 2015; entendiéndose la ausencia de ocupación efectiva del trabajador como señal inequívoca de la voluntad resolutoria del empleador a los efectos de la existencia de un despido tácito. Todo ello, sin perjuicio de la posibilidad de apreciar en el comportamiento del empleador, que mantiene al trabajador en la empresa sin ocupación real, una medida de presión utilizada para conseguir el abandono del empleado y evitarse con ello el acudir a un procedimiento de despido que sería calificado de improcedente, lo que con frecuencia aparece ligado al fenómeno del “mobbing”. Si bien se ha de recalcar que la mera falta de actividad laboral no es suficiente por sí sola para estimar la existencia de esta figura.

1. Resolución del contrato

El artículo 50.1.c) del Estatuto de los Trabajadores 2015 considera justa causa para que el trabajador solicite la extinción del contrato de trabajo, cualquier incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario. Es por ello, que la imposibilidad de realizar la actividad laboral habilita al trabajador para solicitar por vía jurisdiccional la extinción del contrato de trabajo. De prosperar la reclamación, el trabajador tendría derecho a una indemnización igual a la señalada para el despido improcedente, es decir, una cantidad equivalente a 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año, hasta un máximo de 24 mensualidades, a partir del 12 de febrero de 2012. A diferencia del empresario, que goza de un poder de autotutela privada, el trabajador no puede resolver la relación jurídica de forma unilateral y extrajudicial, por lo que deberá acudir al Juez, para que éste declare la extinción.

2. Restitución del derecho

Podrá en segundo lugar optar el trabajador por solicitar al Juzgado de lo Social que el empresario le restituya en su derecho dándole una ocupación efectiva y adecuada, pudiendo en este caso alegar adicionalmente el resarcimiento por los daños que con esta situación se le hubiese irrogado al trabajador, tanto en su vertiente material -en consideración tanto del daño emergente como del lucro cesante-, como moral.

En cuanto al tiempo para ejercitar la acción, dado que no se señala plazo específico al respecto, habrá que estarse a la regla general del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores 2015 para las acciones derivadas del contrato de trabajo, que tiene señalado un plazo de prescripción de un año desde su terminación o, si se ejercitan para exigir percepciones económicas, un año desde que la acción hubiera podido ejercitarse.

Finalmente cabe señalar que el artículo 241.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social prevé la imposición de apremios pecuniarios por el Juzgado o Tribunal, cuando se trate de prestaciones de dar, hacer o no hacer o para obtener el cumplimiento de las obligaciones legales impuestas en una resolución judicial, con el fin de obtener y asegurar el cumplimiento de la obligación que se ejecute. Para fijar la cuantía de dichos apremios se tendrá en cuenta su finalidad, la resistencia al cumplimiento y la capacidad económica del requerido. La cantidad fijada, no podrá exceder, por cada día de atraso en el cumplimiento, de la suma de 300 euros.

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