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Exhibicionismo y provocación sexual

Exhibicionismo y provocación sexual

Parte especial

La protección de los menores en materia sexual, es una cuestión de gran importancia tanto a nivel internacional como de legislación interna de los Estados, a fin de evitar los peligros y abusos de todo orden, que para su formación y dignidad pueden cometerse por parte de algunos adultos.

Y así, la Decisión Marco 2004/68 de 22 de diciembre de 2003 del Consejo de la Unión Europea de “Lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil”, tras afirmar que ambos fenómenos “constituyen una grave violación de los derechos humanos y del derecho fundamental del niño a una educación y un desarrollo armoniosos”, propone a los Estados miembros de la Unión, la sanción de actos en que se coaccione, capte, ofrezca, abuse, induzca, etc., a cualquier menor de 18 años, a realizar, participar, presenciar etc., actos de contenido sexual, en cuanto ello significa ser víctimas de explotación o exhibición de pornografía.

Por su parte, en España, la Ley Orgánica de Protección Jurídica del menor, Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, reconoce a los menores como titulares de derechos fundamentales y llama como implicados en su defensa a todos los Poderes Públicos, y en especial al Ministerio Fiscal.

Ello supone, en definitiva, la necesidad de establecer una tutela sobre los derechos de los menores en esta materia, la cual se realiza a través de los delitos que castigan la provocación sexual, siempre que sus victimas sean menores o incapaces (véase “Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales”).

I. CONCEPTO

La provocación sexual es una categoría delictiva que sanciona los comportamientos de adultos que tratan de involucrar a menores de edad en prácticas sexuales inadecuadas para su edad.

“Provocar”, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es incitar inducir o estimular a alguien a que ejecute algo, y como tercera acepción “intentar excitar el deseo sexual en alguien”. Por otro lado, el uso normal del habla, recoge expresiones de inequívoco contenido sexual como: “va muy provocativa” o “¿me estás provocando?”.

II. BIEN JURÍDICO

Al estar incluido entre los “Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales”, el bien jurídico protegido es la libertad sexual, genéricamente hablando, pero al ser las víctimas menores de edad, a las que el legislador no concede capacidad de autodeterminación en dicha materia, el bien jurídico concretamente tutelado es la “indemnidad sexual”, es decir el derecho a no sufrir daño alguno en su proceso educativo, de maduración y de formación en materia sexual ya que los menores, como establecen los artículos 20 y 39.4 de la Constitución española, son sujetos de especial protección debiendo evitarse que se conviertan en objeto o instrumento de determinadas prácticas por parte de adultos para solaz y placer de éstos.

Es, por tanto, un modo de defender penalmente el interés superior del menor, recogido en el artículo 3.2 del Convenio de los Derechos del Niño y en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/96, de Protección Jurídica del Menor.

III. REGULACIÓN

La regulación de este delito, se contiene en los artículos 185 y 186, que conforman el capítulo IV “De los delitos de exhibicionismo y provocación sexual”, del Título VIII “Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales”, del Libro II del Código Penal.

El artículo 185 CP dice: “El que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena ante menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses”.

Y el artículo 186 CP: “El que, por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere material pornográfico entre menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de doce a veinticuatro meses”.

Según reza el título del capítulo, podría pensarse que el artículo 185 contempla el delito de exhibicionismo y el 186 el de provocación sexual, expresión que no aparece en ninguno de ellos, pero realmente ambos tipos se integran en la provocación sexual, ya que la ejecución de actos exhibicionistas y la difusión de pornografía entre menores, supone la realización de actos de un contenido y finalidad sexual de carácter provocativo ya que tal proceder suele ser la antesala para involucrar al menor en la práctica de actos sexuales mediante la influencia de adultos.

IV. ESTRUCTURA DEL DELITO

Estos dos tipos penales presentan notas comunes:

Sujetos: El agente o sujeto activo, ha de ser una persona mayor de edad. En cuanto a si pudiera tratarse de un menor, no cabe descartarlo totalmente, pero en todo caso o sería un comportamiento impune (si el menor tuviera menos de 14 años) o propio de la Ley Penal del Menor, si su edad estuviera comprendida entre los 14 y los 18 años.

El sujeto pasivo sólo puede ser un menor o incapaz. El concepto de menor, a efectos penales, no es el que resulta del artículo 12 de la Constitución española: “los españoles menores de dieciocho años”, sino el que ofrece la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor: todas las personas, con independencia de su nacionalidad, de edad inferior a 18 años, que se encuentren en territorio español.

El concepto de incapaz, a efectos penales, es el contenido en el artículo 25 del Código Penal: toda persona que padezca una enfermedad de carácter persistente que le impida gobernarse a si mismo, haya sido o no, declarado previamente incapaz por la autoridad judicial.

Naturaleza: Son delitos de mera actividad, no necesitándose que se obtenga un resultado concreto. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2003 castigó a un profesor de dibujo que facilitó a un alumno la clave de acceso al disco duro de su ordenador donde tenía archivadas imágenes de desnudos y otras actividades de naturaleza sexual, con la finalidad de excitar sus instintos y prepararle a consentir los actos sexuales que deseaba realizar con él.

Culpabilidad: Son dolosos, no cabe la imprudencia pero si puede plantearse error del culpable en la edad de la victima, solventándose conforme a las reglas generales: si es invencible, exime de pena, si es vencible, simplemente atenúa la responsabilidad. El objetivo que debe guiar estos actos es provocar una reacción libidinosa en el sujeto pasivo, sin que sea necesario probar su excitación ni mucho menos, que haya consentido o realizado actos sexuales posteriores.

Concursos delictivos: Es perfectamente posible que estas conductas concurran con agresiones sexuales u otro tipo de conductas sexuales, distintas.

V. CONDUCTA DELICTIVA

Dos son las manifestaciones de la provocación sexual delictiva:

  • a) El exhibicionismo obsceno

    La primera de las conductas, consiste en “ejecutar” o “hacer ejecutar” a otro, actos de “exhibición obscena” ante menores o incapaces.

    ¿Qué es “exhibición obscena”? Aquella relacionada con los órganos o actividad sexual, como mostrar los genitales a menores, hacer que participen en prácticas sexuales con adultos, obligarles a que las presencien...

    El exhibicionismo implica mostrar, enseñar, sin que requiera contacto físico porque la razón de ser de la sanción estriba en el ataque a la intimidad del menor, que implica obligarle a presenciar o a hacer actos de explícito sentido sexual.

  • b) La difusión de pornografía

    La “difusión de pornografía”, incluye la venta, exhibición y cualquier otro medio directo de propagación de dicho tipo de material.

    En definitiva, difundir es extender, esparcir o propagar físicamente, así como exhibir, mostrar en público, vender, regalar, etc.

    En cuanto al concepto de pornografía que hay que diferenciar del de erotismo, se ha dicho que no es fácil acotarlo, por la influencia y mutabilidad de las costumbre y la moral sexual.

    No obstante, tanto desde el punto de vista legal como jurisprudencial, contamos con conceptos al respecto.

    Así, la Decisión Marco 2004/68 de 22 de diciembre de 2003 del Consejo de la Unión Europea, considera pornografía cualquier material que describa o represente de manera visual, la práctica o participación en una conducta sexual explícita, la exhibición lasciva de los genitales o de la zona púbica.

    Jurisprudencialmente, es aquello que desborda los límites de lo ético, lo erótico y lo estético, con finalidad de provocación sexual (Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2000), “capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes” (Sentencia del Tribunal Supremo 10 de octubre de 2000).

    En definitiva, se trata de todo material obsceno, es decir, desprovisto de cualquier interés artístico, literario, científico o educativo, según pautas mayoritarias.

    Y dado que no se sanciona la pornografía en relación a los adultos, para su punición debe valorarse bajo el prisma de suponer algo perjudicial y negativo para el adecuado desarrollo de la personalidad y el autocontrol de éstos en dicha materia.

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