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Publicidad comercial

Publicidad comercial

La publicidad comercial es toda forma de comunicación realizada en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes, servicios, derechos y obligaciones.

Contratación mercantil

¿Qué es la publicidad?

Si por publicidad se entiende, generalmente, la difusión de noticias o mensajes, con independencia de que el fin último pueda ser ganar adeptos a una determinada causa, cuando se habla de publicidad comercial se refiere, fundamentalmente, la actividad tendente a captar clientes de un determinado producto o servicio a través de la promoción de sus cualidades, bondades o ventajas de todo tipo, que atañan al producto o servicio en sí, o a las condiciones relativas a su precio, fabricación o prestación.

Desde el punto de vista legal la publicidad comercial se define, siguiendo el tenor del artículo 2 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, como toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones.

En el ámbito de nuestros Tribunales ha sido conceptuada la publicidad, identificándola con la publicidad comercial, como aquella cuyo objeto es dar a conocer o comunicar a los destinatarios las distintas ofertas de los empresarios y las condiciones de éstas, y su función es abrir las puertas del mercado a las prestaciones de los empresarios, haciendo llegar sus principales características a los consumidores y usuarios, esto es, la publicidad entendida como el eslabón que enlaza y pone en comunicación a la empresa con la gran masa de los consumidores a través de un mensaje mecanizado que trata al mismo tiempo de informar y de persuadir (Sentencia de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3ª, de 14 Jun. 1999, Rec. 418/1997).

¿Cuál es su regulación?

Se contiene básicamente en la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, cuyo artículo 1 ya dispone que la publicidad se regirá por lo dispuesto en esta Ley y en las normas especiales que regulen determinadas actividades publicitarias, concibiendo la publicidad a estos efectos en su artículo 2 en los términos antes referidos.

Junto a dicha regulación básica y general, prescindiendo de la normativa aplicable en sectores muy específicos (caso de los medicamentos, productos financieros, tabaco y bebidas alcohólicas, entre otros supuestos), debe referirse también por la extraordinaria expansión de las redes de telecomunicaciones que ha dado lugar a la denominada "sociedad de la información" y en la que destaca la utilización de Internet como medio publicitario y el recurso a la vía del correo electrónico para la realización de actividades publicitarias, la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, al igual que la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los Derechos Digitales.

Contienen también normas aplicables en esta materia la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, dada la regulación específica que realiza en dicho ámbito de las actividades de promoción de ventas (modificada por Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio). Asimismo, no podrán dejarse de tomar en consideración por su objeto en relación con la función de la publicidad comercial el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias y la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. Precisamente, en relación con esta última norma, se ha debatido profusamente su relación con la Ley General de Publicidad por revestir un papel esencial la publicidad a la hora de la competencia ya que se realiza en gran parte mediante la misma.

¿Quién forma parte de la actividad publicitaria?

En la esfera mercantil la actividad publicitaria puede ser desarrollada directamente por aquellos empresarios que dispongan de medios propios adecuados para la difusión y propaganda de sus actividades o productos, pero lo normal es que los empresarios recurran a la colaboración de otras personas naturales o jurídicas especializadas en esa actividad. La Ley General de Publicidad no ha sido ajena a esta realidad, contemplando y definiendo la posición de los participantes en este mundo, pudiendo distinguirse las siguientes posiciones a tenor de su articulado:

  • a) Destinatarios: las personas a las que se dirija el mensaje publicitario o a las que éste alcance.
  • b) Anunciante: persona natural o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad.
  • c) Agencias de publicidad: las personas naturales o jurídicas que se dedican profesionalmente y de manera organizada a crear, preparar, programar o ejecutar publicidad por cuenta de un anunciante.
  • d) Medios de publicidad: revisten tal consideración las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que, de manera habitual y organizada, se dedican a la difusión de publicidad a través de soportes o medios de comunicación social cuya titularidad ostentan.

¿Es lícito cualquier tipo de publicidad?

Sin perjuicio de lo expresado anteriormente, a propósito de la Ley de Competencia Desleal, nos centramos en la normativa contenida en los artículos 3 a 6 de la Ley General de Publicidad 34/1988 (LGP). Como viene a señalar Uría, la Ley se limita a declarar ilícita la publicidad que no reúna determinadas condiciones, prescindiendo de formular de manera positiva el postulado de ilicitud, aunque se desprende de éstas que quiere, en todo caso, una publicidad veraz, leal y que no atente contra los derechos y de la dignidad de la persona.

Los distintos supuestos de publicidad ilícita se recogen en el artículo 3 LGP 34/1988, siendo objeto de examen seguidamente:

  • Publicidad que atenta contra la dignidad de la persona o vulnera los valores y derechos reconocidos en la Constitución
  • Publicidad engañosa
  • Publicidad desleal
  • Publicidad subliminal
  • La publicidad que infrinja la normativa de determinados productos, bienes, actividades o servicios

¿Cómo puedo contratar publicidad para mi negocio?

Partiendo de la base que su regulación es competencia del Estado (como declaró el Tribunal Constitucional en sentencia de 19 de septiembre de 1996) por tratarse de contratos mercantiles con carácter general (suele destacarse igualmente al respecto el rasgo empresarial de las agencias de publicidad, característica común en la mayoría de las veces con el anunciante, insertándose la actividad publicitaria como tal en el marco del tráfico mercantil), la Ley General de Publicidad tipifica cuatro clases de contratos publicitarios que seguidamente se analizarán, estableciendo, asimismo, una serie de disposiciones generales (el anunciante debe desvelar inequívocamente el carácter publicitario de sus anuncios y tiene derecho a controlar la ejecución de la campaña de publicidad; no cabe incluir cláusulas de exoneración o limitación de responsabilidad frente a terceros ni cláusulas que garanticen los resultados comerciales de la publicidad) y no exigiendo, por otro lado, una forma determinada (por lo que la doctrina suele catalogarlos como meramente consensuales sometidos al principio de libertad de forma).

Contrato de publicidad

Es aquel por el que un anunciante encarga a una agencia de publicidad, mediante una contraprestación, la ejecución de publicidad y la creación, preparación o programación de la misma. Expresa Lema Devesa que el objeto de este contrato puede ser tanto una serie de actos publicitarios (campaña publicitaria) como un único acto publicitario que se difunda por cualquier medio.

Contrato de difusión publicitaria

Se define como el contrato por el que, a cambio de una contraprestación fijada en tarifas preestablecidas, un medio se obliga en favor de un anunciante o agencia a permitir la utilización publicitaria de unidades de espacio o tiempos disponibles, y a desarrollar la actividad técnica necesaria para lograr el resultado publicitario.

Contrato de creación publicitaria

Es aquel por el que, a cambio de una contraprestación, una persona física o jurídica se obliga a favor de un anunciante o agencia a idear y elaborar un proyecto de campaña publicitaria, una parte de la misma o cualquier otro elemento publicitario.

Destaca la doctrina que puede ir unido a un contrato de publicidad (comprendiendo las prestaciones propias de ambos contratos) en los casos de concertarse entre un anunciante y una agencia, que al no fijarse un determinado o mínimo contenido a la creación publicitaria cabe adoptar un punto de vista amplio o extenso a la hora de considerar su existencia en los casos concretos y que es perfectamente posible que una creación publicitaria, de reunir los correspondientes requisitos distintivos y de originalidad pueda caer bajo el manto protector de la legislación reguladora de la propiedad intelectual o industrial.

Contrato de patrocinio publicitario

Aparece legalmente definido como aquel contrato por el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador.

Con esta relación contractual se comprenden los supuestos comúnmente conocidos de esponsorización, especialmente relevantes en nuestro país en el ámbito deportivo por su difusión. Señala Lema Devesa como en algunas naciones se distingue entre patrocinio y mecenazgo, restringiéndose el primer término para el supuesto de actividades deportivas y el segundo cuando se patrocinan actividades culturales o científicas, si bien en nuestra regulación legal se engloban ambas modalidades o clases en el denominado contrato de patrocinio publicitario.

El patrocinado puede ser una persona física o jurídica y que al exigirse que la contraprestación del patrocinador sea una ayuda económica es factible que la misma pueda ser dineraria, en especie o mixta, supuesto éste último que se da con frecuencia.

Distinto del patrocinio es el denominado "product placement", situación que puede definirse, siguiendo a Lema Devesa, como aquella en que un producto o servicio es incluido en la trama argumental de una película, serie televisiva o programa, siendo la marca del mismo perfectamente identificable para los espectadores. Se trata de una modalidad publicitaria de frecuente utilización en nuestros días y que, como dice el mismo autor, se aproxima a la publicidad encubierta pues en ningún momento se comunica a la audiencia que existe un patrocinio de la película, serie o programa en cuestión. De hecho, Vicent Chuliá así la cataloga, considerando que, al igual que la publicidad subliminal, supone también un incumplimiento del deber de presentación de la publicidad, del deber de identificarse como tal, habida cuenta que se oculta al espectador que la aparición de los productos plenamente identificados por sus marcas se debe a que el anunciante ha pagado.

¿Están protegidos los usuarios frente a la publicidad?

La Ley General de Publicidad regula a estos efectos dos acciones específicas: la acción de cesación y la de rectificación. No obstante, como recoge la propia regulación legal, son compatibles con el ejercicio de las restantes acciones civiles, penales, administrativas o de otro orden que correspondan y con la persecución y sanción como fraude de la publicidad engañosa por los órganos administrativos competentes en materia de protección y defensa de los consumidores y usuarios.

La denominación de estas acciones específicas ya indica la finalidad perseguida con ellas, exigiéndose como requisito procesal en ambos casos que se haya instado la cesación o rectificación previamente de manera extrajudicial y directa con el anunciante. Por otro lado, la cesación debe solicitarse a partir del inicio de la actividad publicitaria y hasta su finalización, ampliándose el plazo para la rectificación hasta siete días después de la misma.

Mientras la legitimación pasiva la ostenta el anunciante, la legitimación activa se concibe en términos muy amplios, atribuyéndose a cualquier persona natural o jurídica que resulte afectada y, en general, a quienes tengan un derecho subjetivo o interés legítimo. Además resultan también legitimadas a propósito de la acción de cesación las asociaciones de consumidores y usuarios, las entidades públicas de defensa de los mismos y el Ministerio Fiscal, legitimación que se amplía abarcando también la rectificación en los casos de actividad publicitaria ilícita que afectan e los intereses colectivos o difusos de los consumidores.

Como caso específico, si la publicidad se considera ilícita por utilizar de manera vejatoria o discriminatorio la imagen de la mujer, también pueden instar su cesación y rectificación el Ministerio Fiscal, el Instituto de la mujer u órgano autonómico equivalente, la Delegación Especial del Gobierno contra la Violencia sobre la Mujer y las asociaciones legalmente constituidas para la defensa de los intereses de la mujer.

Téngase en cuenta además que, a partir del 29 de marzo, fecha de entrada en vigor de la redacción dada al párrafo 2º del art. 6.1 LGP 34/1988 por Ley 3/2014, de 27 de marzo, si el contenido de la publicidad incumple los requisitos legalmente exigidos en la LGP o en cualquier otra norma específica o sectorial, a la acción de cesación puede acumularse, siempre que se solicite: la de nulidad y anulabilidad, la de incumplimiento de obligaciones, la de resolución o rescisión contractual y la de restitución de cantidades que corresponda.

Recuerde que…

  • La publicidad comercial es toda forma de comunicación realizada en el ejercicio de una actividad comercial con el fin de promover la contratación de bienes.
  • La ley declara ilícita la publicidad que no reúna determinadas condiciones y, en concreto, las recogidas en el Art. 3 LGP.
  • Existen diferentes tipos de contratos publicitarios: de publicidad, de difusión publicitaria, de creación publicitaria y de patrocinio publicitario.
  • La LGP regula la acción de cesación y la de rectificación como herramienta de protección de los usuarios frente a la publicidad.
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