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Delito de abandono de familia

Delito de abandono de familia

El artículo 226 del Código Penal castiga al sujeto que, teniendo legalmente conferida la custodia o asistencia de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, no la ejerce. Con esta norma penal el ordenamiento jurídico punitivo trata de amparar a aquellas personas más desprotegidas que, para sus necesidades más vitales: la salud, la alimentación, la vestimenta o la higiene, necesitan de su pariente más próximo, y sin cuya asistencia estarían en una situación de abandono.

Parte especial

¿Dónde se regula y cuáles son sus características?

Se regula en el art. 226 CP, dentro de la sección 3ª "Abandono de familia, menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección", del capítulo III "De los delitos contra los derechos y deberes familiares", del Título XII "Delitos contra las relaciones familiares", del Libro II del CP.

Las características de este tipo penal son las siguientes:

  • Es una norma penal que, para su aplicación por los jueces, necesita integrarse con otras de carácter civil. A esto se le llama norma penal en blanco. Es el Código Civil quien delimita cuáles son esas funciones de tutela, guarda y acogimiento familiar, y las que el juez penal debe tener en cuenta para su enjuiciamiento. Así, los deberes inherentes a la patria potestad se regulan en los artículos 154 CC y ss, Los deberes inherentes a la tutela se contienen en el art. 269 CC, procurar alimentos, educar al menor y procurar una formación integral, promover la adquisición o recuperación de la capacidad del tutelado y su mejor inserción en la sociedad e informar al juez anualmente sobre la situación del menor o incapacitado y rendirle cuenta anual de su administración. Los deberes relativos al acogimiento familiar en art. 173 CC, de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral.
  • Es un delito de omisión.
  • Es un delito permanente. El ilícito penal no se comete en un solo acto, quedando agotado el comportamiento delictivo en ese momento, sino que se comete de forma prolongada en el tiempo; es una situación, que como su propio nombre indica, es de permanencia. Esta característica es relevante para computar el tiempo de la prescripción del delito, el cual comenzaría a contar desde el mismo momento en el que cesa esa situación de permanencia delictiva y no desde que se inicia la misma. Si, una vez terminada esta situación típica, comenzara nuevamente a producirse el abandono de las funciones señaladas, no habría nuevo delito, sino que se interrumpiría la prescripción.
  • Estas infracciones penales pueden provocar la pérdida de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, tal y como se contempla en el apartado siguiente del artículo. La inhabilitación es una medida que el juez puede acordar si así lo estima conveniente. No es vinculante ni preceptivo, por ello el Código Penal dice "el juez podrá imponer motivadamente....". Por lo tanto, si el juez entiende que debe imponerse al condenado la pena de inhabilitación para cualquiera de las funciones de guarda, acogimiento o patria potestad, debe hacerlo de forma motivada; es decir, razonándolo suficientemente en la sentencia.
  • Es un delito perseguible sólo a instancia de parte, previa denuncia del agraviado o de su representante legal, o del Fiscal si es menor o discapacitado. (Artículo 228 del Código Penal). Una vez interpuesta la denuncia por el representante legal de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, o por el Ministerio Fiscal, no es necesario una ratificación de la misma, cuando aquel adquiere la mayoría de edad o recupera la capacidad de obrar.
  • Es un delito en el que el perdón del ofendido no tiene trascendencia alguna. En determinados delitos perseguibles a instancia de parte el perdón de la víctima extingue la responsabilidad criminal, pero sólo cuando la ley así lo contempla (Artículo 130.5 Código Penal). En el caso presente no está previsto, por lo que a, efectos judiciales, no se tiene en cuenta, salvo para la responsabilidad civil que puede ir aneja a la penal.

¿En qué consiste la conducta delictiva?

Hay dos modalidades típicas:

  • El incumplimiento de los deberes de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar. En virtud del principio de intervención mínima del derecho penal el incumplimiento, para que sea sancionado penalmente, ha de ser grave y continuado (STS 730/2011, de 12 de julio). Mientras la patria potestad incluye la alimentación, educación, representación y administración de bienes, conforme establece la jurisprudencia (STS 1563/1998, de 15 de diciembre), la guarda, tutela y acogimiento incluye los alimentos y la educación.
  • Dejar de prestar la asistencia legalmente establecida para el sustento de:
    • - Ascendientes
    • - Descendientes
    • - Cónyuge

La obligación es más limitada pues esta está referida a lo indispensable para la subsistencia y que es la contenida en el artículo 142 CC, siendo esta la diferencia con la modalidad anterior.

¿Quiénes pueden ser sujetos activo y pasivo?

Comete el delito quien tenga la obligación legal de asistir a sus descendientes, ascendientes o cónyuge que son los sujetos pasivos y no lo haga. Es un delito especial y pueden, por tanto, cometer este delito las siguientes personas:

  • Los progenitores que tenga la patria potestad de cualquiera de sus hijos. La patria potestad se tiene desde el mismo momento del nacimiento o adopción de su hijo y con independencia de su estado civil. Es intranscendente que el padre o madre sea soltero, esté viudo, separado o divorciado. La patria potestad no se pierde salvo en caso de resolución judicial por vía civil o penal y declarado así expresamente en la misma. En este caso el sujeto pasivo o víctima del delito sería el hijo (artículos 154 y siguientes del Código Civil).
  • Los descendientes que tienen encomendada la tutela de alguno de sus ascendientes o viceversa. Cuando el Código Penal utiliza la expresión "descendientes o ascendientes" no sólo está pensando en hijos o padres, sino que se incluye cualquier relación de parentesco en línea recta: padres, abuelos, nietos, bisabuelos, bisnietos, etc. Artículos 215 del Código Civil y ss.
  • El cónyuge que incumple los deberes de auxilio y asistencia contemplados en los artículos 66, 67 y 68 del Código Civil.
  • Cualquier persona que tenga encomendada la guarda o custodia de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección o lo tenga en situación de acogimiento familiar. En este caso el sujeto pasivo sería el menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección.

Los sujetos pasivos deben hallarse necesitadas de dicho sustento. Esto quiere decir que cuando el padre, ascendiente, cónyuge o descendiente incumple sus obligaciones como tal pero la persona o personas que de él dependen no están necesitadas debido a su situación personal, patrimonial o familiar, no cometen delito alguno. Tampoco cometerá delito el que esté imposibilitado, personal o económicamente, para el incumplimiento de tales deberes, atendiendo al principio de culpabilidad que debe imperar en toda conducta delictiva.

¿Exige dolo y cuál es su pena?

Es un delito doloso, el sujeto activo ha de conocer la concurrencia de todos los elementos del tipo, así como su deber de garante y a pesar de ello, no llevar a cabo la obligación que tiene al respecto de forma consciente y voluntaria, sabiendo de forma indubitada que esas personas se encuentran necesitadas.

La pena prevista en el artículo 226.1 CP es la alternativa de:

  • - Prisión de tres a seis meses.
  • - Multa de seis a doce meses.

El artículo 226.2 CP establece la facultad de Juzgados y Tribunales de imponer, siempre y cuando lo motive en sentencia, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria poteras, tutela, guarda o acogimiento familiar por tiempo de cuatro a diez años.

¿Hay delito en supuestos de absentismo escolar por COVID-19?

En las circunstancias de la pandemia por Coronavirus, existe un conflicto de intereses entre la obligación de los padres de llevar a sus hijos de entre 6 y 16 años al colegio, y la salvaguarda de la salud de éstos y del resto de la familia, incluida entre los deberes de la patria potestad del art. 154 CC, al mismo nivel que las de carácter educativo.

La SAP Granada 557/2018, de 9 de noviembre, se pronunció de la siguiente manera: "es criterio de la jurisprudencia menor mayoritaria, que los casos graves de absentismo escolar de menores han de merecer reproche penal a través del tipo del art. 226.1 C.P ., sancionando la inacción de los padres que consienten que tal situación se produjera. El citado principio supone que no debe actuar la sanción penal cuando existe la posibilidad de utilizar otros instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico".

La SAP Valencia 31/2013, de 9 de enero, estudió el caso de un menor que se ausentó más de la mitad de las horas lectivas por sufrir crisis de ansiedad por burlas y desprecios de compañeros de clase. La Audiencia no aceptó la exención de responsabilidad, pero sí una atenuación argumentando: "No es irracional ni contraviene la lógica; puesto que la valoración realizada revela que existió temor de los acusados por la salud psíquica e incluso física de su hijo, que ciertamente cual no era insuperable, pero que en las condiciones que se produjeron en el caso examinado, sí es suficiente para la aplicación de la atenuante que realiza la sentencia recurrida".

La Fiscalía de menores, por su parte, ha unificado criterios, en nota de servicio 1/2020, de 4 de septiembre, sobre comportamientos que puedan ser calificados de delito por absentismo escolar en los casos de menores que, por el temor de sus progenitores a que se contagien, no acudan a las actividades lectivas en su centro educativo y concluye:

  • Los centros escolares deberán aplicar y observar los oportunos protocolos de seguridad establecidos por las autoridades educativas y sanitarias competentes. La asistencia presencial del alumnado, en los parámetros y condiciones antedichos, constituye una obligación ineludible para los padres o tutores de los/as menores afectados.
  • Su desatención voluntaria, injustificada y persistente acarreará las consecuencias legales derivadas del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, como ha venido ocurriendo de forma habitual hasta el momento en los supuestos de absentismo.
  • Cuando los centros educativos detecten casos de inasistencia voluntaria e injustificada a las aulas, serán los encargados de comunicar a las respectivas Comisiones Locales o Provinciales de Absentismo tales incumplimientos y de llevar a cabo los trámites administrativos pertinentes. Ahora bien, se subraya: "solo en los casos de repetida y no justificada asistencia a clase se deberá remitir copia del expediente incoado a tales efectos al Ministerio Fiscal, conforme a los respectivos protocolos de actuación vigentes en cada territorio.
  • Una vez recibidos en la Fiscalía estos expedientes administrativos, deberán incoarse las diligencias oportunas para ponderar individualmente las circunstancias concurrentes en cada caso, pero sólo proseguirán las investigaciones para determinar si los padres o tutores han infringido sus deberes en aquellos supuestos en que "carezcan de justificación clara y terminante para la exención, aun temporal, del deber de asistencia presencial del alumnado al centro".

Recuerde que …

  • Se regula en el art. 226 CP, dentro de la sección 3ª "Abandono de familia, menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección", del capítulo III "De los delitos contra los derechos y deberes familiares", del Título XII "Delitos contra las relaciones familiares", del Libro II del CP.
  • Consiste en incumplir los deberes de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o dejar de prestar sustento a ascendientes, descendientes o cónyuge.
  • Es una norma penal en blanco que debe integrarse con las previsiones del Código Civil.
  • Es un delito de omisión, permanente, doloso y perseguible sólo a instancia de parte.
  • Se castiga con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses.
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