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Aborto

La Jurisprudencia define el aborto como la interrupción voluntaria del proceso fisiológico de gestación que ocasiona la muerte del producto de la concepción, ya sea mediante la expulsión prematura del feto en condiciones de no viabilidad, o con la muerte del feto en el seno materno. Supone, en definitiva, hacer no viable un feto. Estudiaremos aquellos supuestos que constituyen delito.

Parte especial
Interrupción voluntaria del embarazo

¿Qué se entiende por aborto?

El Código Penal no contiene una definición del aborto. La Jurisprudencia lo define como la interrupción voluntaria del proceso fisiológico de gestación que ocasiona la muerte del producto de la concepción, ya sea mediante la expulsión prematura del feto en condiciones de no viabilidad, o con la muerte del feto en el seno materno. Supone, en definitiva, hacer no viable un feto.

Desde el punto de vista médico se considera aborto hasta los 6 meses (180 días) de gestación. A partir de ahí se habla de parto prematuro.

En la regulación del delito de aborto, el bien jurídico protegido es la vida del nasciturus, que el Tribunal Constitucional protege como un derecho fundamental (Sentencia del Tribunal Constitucional 53/85). Ésta parece ser la postura más común. Ahora bien, también se ha llegado a decir que el bien jurídico protegido es la esperanza de vida, la vida o salud de la madre, e incluso el interés demográfico.

Sujeto activo del delito lo puede ser cualquiera que realice el supuesto de hecho contemplado en la norma, incluido la mujer embarazada.

En cuanto al sujeto pasivo, dependerá de lo que se considere sobre cuál es el bien jurídico a proteger. Si se entiende que el bien jurídico protegido es la esperanza de vida o el interés demográfico del Estado, el sujeto pasivo será la Comunidad o la Sociedad. Si, entendemos, por otro lado, que es la salud de la madre, será ésta el sujeto pasivo. Y, en último lugar, si consideramos, que el bien jurídico protegido es la vida del nasciturus, éste sería el sujeto pasivo. Hay una posición doctrinal que entiende que éste no es el sujeto pasivo sino el objeto material del delito.

Después de un estudio de todas las posturas existentes, la dominante es que el sujeto pasivo es el nasciturus y que el objeto material del delito; es decir, el objeto sobre el que se comete el acto ilícito, es el producto de la concepción vivo. El término "producto de la concepción" es el proceso fisiológico del embarazo y el concepto "vivo" hace referencia a la viabilidad intrauterina del producto de la concepción.

El perjudicado por el delito, que en modo alguno debe confundirse con el sujeto pasivo, aunque en algunas ocasiones pueda coincidir, puede ser la madre, cuando se haga sin su consentimiento, y el padre. En ningún caso al Estado se le puede dar la cualidad de perjudicado del delito.

¿Cuáles son los supuestos permitidos por la Ley?

En el artículo 13 de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, se recogen cuáles son los requisitos comunes:

  • a) Que se practique por médico especialista o bajo su dirección.
  • b) Que se lleve a cabo en centro sanitario público o privado.
  • c) Que se realice con consentimiento expreso y escrito de la embarazada, o de su representante legal. Si bien, en el caso de urgencia vital podrá prescindirse del consentimiento expreso.

Interrupción del embarazo a petición de la mujer

En este supuesto no se requieren unas causas determinadas, sino simplemente el cumplimiento de una serie de requisitos, especificados en el artículo 14 de la Ley Orgánica 2/2010. Así, se habla de la interrupción del embarazo a petición de la mujer, dentro de las catorce primeras semanas, con los siguientes requisitos:

  • Información a la embarazada sobre sus derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad.
  • Transcurso del plazo de tres días desde la información anterior.

Aborto despenalizado terapéutico

Está recogido en el artículo 15 de la Ley Orgánica 2/2010, que establece que se podrá efectuar un aborto excepcionalmente por causas médicas, si concurren los siguientes requisitos:

  • a) Que se produzca dentro de las primeras veintidós semanas del embarazo y que exista riesgo para la vida o la salud de la embarazada.
    • Para ello debe constar un dictamen emitido por un médico distinto al que va a practicar la intervención.
    • En caso de urgencia por riesgo vital se podrá prescindir del dictamen.
  • b) Que se produzca dentro de las primeras veintidós semanas, siempre que tenga carácter eugenésico, es decir, que exista riesgo de graves anomalías en el feto y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por dos médicos especialistas distintos del que la practique o dirija.
  • c) Cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida y así conste en un dictamen emitido con anterioridad por un médico o médica especialista, distinto del que practique la intervención, o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico y así lo confirme un comité clínico.

Con la existencia de estos supuestos, desaparece la indicación ética -embarazo de la mujer a consecuencia de un delito de violación-, que se reconduce al aborto sin causa durante las primeras catorce semanas de gestación.

¿Cuándo se considera delito?

Otro de los problemas fundamentales derivados de esta figura delictiva es el de los límites máximos y mínimos. En el primer caso, sirve para saber cuándo es un delito de aborto, o cuándo es un delito de homicidio o asesinato por la muerte del recién nacido.

En el caso de los límites mínimos, éstos sirven para saber si la conducta es impune o por el contrario, se sanciona como delito de aborto. Existen, al respecto, dos teorías: la de la fecundación, en la que se entiende que existe delito de aborto cuando se interrumpe el embarazo una vez producida la fecundación del óvulo. Y, la teoría de la anidación, en la que se considera que existe delito de aborto cuando el óvulo está fecundado y anidado.

En lo que respecta a los límites máximos la posición dominante es que no hay aborto cuando la muerte del feto se produce después de la expulsión total del claustro materno. Algunos autores hacen referencia al corte del cordón umbilical o a la respiración pulmonar autónoma, como el momento que delimita que un mismo acto pueda ser calificado como aborto o como asesinato: antes es aborto, después es asesinato.

Por lo tanto, la protección de la vida humana dependiente -delito de aborto- cesa cuando se produce la total expulsión del claustro materno y se inicia la respiración pulmonar autónoma, a partir de cuyo momento, comienza la protección de la vida humana independiente, a través de los delitos de homicidio y asesinato. Coincide, por tanto, la protección penal de la vida humana independiente con el concepto de persona de los artículos 29 y 30 del Código Civil.

¿Qué tipos delictivos recoge nuestro ordenamiento jurídico?

Aborto cometido sin consentimiento de la mujer

El Artículo 144 del Código Penal dispone que: "El que produzca el aborto de una mujer, sin su consentimiento, será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de tres a diez años.

Las mismas penas se impondrán al que practique el aborto habiendo obtenido la anuencia de la mujer mediante violencia, amenaza o engaño".

En este caso nos encontramos ante un tipo penal denominado "delito pluriofensivo", toda vez que no sólo atenta contra la vida humana sino también contra la libertad de la mujer ya que se realiza el aborto sin su consentimiento. Es necesario que la persona que comete el aborto conozca el estado de embarazo de la mujer y actúe en consecuencia, con la intención de interrumpirlo, provocando la muerte del feto. Se trata de un delito de aborto cometido sin el consentimiento de la mujer embarazada, equiparándolo a estos efectos cuando el consentimiento se ha obtenido de forma viciada (mediante violencia, amenaza o engaño), como lo demuestra el hecho de que la pena es la misma en ambos supuestos. En este último caso, sobre todo cuando ha habido violencia o amenaza, la sanción penal debería ser mayor por cuanto afecta a otros bienes jurídicos como la libertad o la integridad física. En este supuesto, no se contempla el tema de los plazos, ni de las indicaciones, ya que el único tema a ser tenido en cuenta es la ausencia de consentimiento de la mujer, o que éste haya sido viciado.

Aborto cometido con el consentimiento de la mujer embarazada fuera de los casos legales

El artículo 145 del Código Penal contempla los siguientes supuestos:

  • a) Causado por terceros:

    El artículo 145.1 del Código Penal prevé la pena de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial, de uno a seis años, para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar cualquier tipo de servicios en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados.

    Si el aborto se lleva a cabo fuera de un establecimiento acreditado, se podrá imponer la pena en su mitad superior.

  • b) Causado por la mujer:

    Tanto si lo produce por sí misma, como si consiente que otra persona lo cause, se le impondrá una pena de multa de seis a veinticuatro meses (artículo 145.2 CP).

  • c) Supuesto agravado: a partir de 22 semanas de gestación:

    En este caso las penas previstas se impondrán en su mitad superior (artículo 145.3 CP).

Aborto producido en los casos legales, incumpliendo los requisitos

El artículo 145 bis del Código Penal sanciona con multa e inhabilitación especial a quien practique un aborto en las siguientes circunstancias:

  • - Sin comprobar que la mujer recibe la información prevista.
  • - Sin haber transcurrido el periodo de espera desde la información.
  • - Sin contar con el dictamen cuando sea exigible.
  • - Fuera del centro sanitario acreditado. En este último supuesto, el Juez puede imponer la pena superior.

En todo caso, se impondrá la pena superior en el caso de aborto practicado a partir de las veintidós semanas.

La embarazada no será penada a tenor de este precepto.

Aborto por imprudencia

El artículo 146 del Código Penal castiga con pena de prisión de 3 a 5 meses, o multa de 6 a 10 meses, al quien cause un aborto porimprudencia grave.

Si se debe aimprudencia profesional, también se impondrá la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo, por un período de 1 a 3 años.

En este supuesto tampoco se prevé la imposición de pena para la embarazada.

En los supuestos delictivos de los artículos 144 y 145 del Código Penal se exige un comportamiento doloso por parte del sujeto activo; es decir, que la persona que comete el aborto, sea la mujer embarazada o un tercero, tiene que tener conciencia y voluntad de lo que hace. Sin embargo, en este tipo penal el comportamiento de la persona que comete el delito debe ser imprudente y nunca doloso, ya que en caso contrario se sancionaría conforme a los artículos precedentes.

Recuerde que…

• Es la interrupción voluntaria de la gestación que ocasiona la muerte del producto de la concepción.

• El bien jurídico protegido es la vida del nasciturus.

• Se regula en el Título II del Libro II, en los arts. 144, 145, 145 bis y 146 CP.

• La regulación penal se completa con la LO 2/2010, que recoge los supuestos legales de interrupción voluntaria del embarazo.

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