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Abusos sexuales

Abusos sexuales

Parte especial

I. CONCEPTO Y BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Los abusos sexuales son aquellos comportamientos que, sin mediar violencia o intimidación en su realización y sin que exista un previo consentimiento de la víctima, atentan contra la libertad o indemnidad sexual de ésta.

Tradicionalmente, desde el Código Penal de 1848, la rúbrica del título donde se ubicaban todos los delitos relacionados con la sexualidad era la de delitos contra la honestidad. Algún sector doctrinal entendió que esta denominación que se daba al título hacía referencia no al bien jurídico protegido, sino a la modalidad comisiva del tipo penal. Entendían que la acción era en sí misma deshonesta, impudorosa o inmoral. Sin embargo, otro sector doctrinal entendía que dicha denominación sí delimitaba el bien jurídico protegido, que era la honestidad. Cualquiera que sea la postura que se adopte en uno u otro caso, lo cierto es que estos comportamientos delictivos estaban relacionados con la moral sexual o el pudor, lo que abocaba a un intento de diferenciar entre derecho y moralidad. El concepto "moral" o "pudor" es un concepto social cambiante y subjetivo que no refleja realmente el bien jurídico que debe ser objeto de tutela o de protección jurídica. Es un concepto social cambiante, en cuanto que lo que para una sociedad, y en un momento histórico concreto, determinados comportamientos pueden ser tachados o catalogados de inmorales, para otra sociedad o cultura, puede que no tenga esa misma denominación. Incluso, puede que lo que en un momento determinado lo que es para esa misma sociedad inmoral, con el paso del tiempo ya no lo sea. También es un concepto subjetivo, toda vez que la moralidad o la honestidad entra en la esfera individual de cada sujeto, que pertenece a su ámbito más íntimo y privado, y, por tanto, es cada uno quien determina qué es lo que puede ser honesto o no ante determinados comportamientos.

Por todo ello, y dada la evolución propia de la sociedad y del derecho penal, se pasó a catalogar a estos actos como delitos contra la libertad e indemnidad sexual, tal y como se establece en el Título VIII del Código Penal. Se castigan en este título conductas sexuales en las que la participación de la víctima no es libre ni voluntaria, siendo la libertad sexual el bien jurídico a defender y tutelar. Este es un enfoque más acertado y propio de un derecho penal democrático, toda vez que afecta a la esfera individual del sujeto, y que no viene impuesto por concepciones sociales o culturales que determinados grupos o personas puedan tener.

II. TIPOS DELICTIVOS

Todos los tipos relacionados con los abusos sexuales están contemplados en el capítulo II y en el capítulo II bis y bajo este mismo epígrafe, diferenciándolo de las agresiones sexuales en cuanto que en aquella no existe consentimiento de la víctima y hay una ausencia absoluta del empleo de la violencia o la intimidación, mientras que la agresión sexual se emplea esa violencia para vencer la negativa de la víctima al acto sexual.

1. Tipo básico

Está contemplado en el artículo 181 del Código Penal. En su apartado primero contempla el supuesto de hecho en el que debe incurrir aquel sujeto al que se le imputa un delito de abuso sexual. Es necesario que el autor del comportamiento ilícito penal atente contra la libertad sexual de una persona, cualquiera que sea su sexo, sin que éste haya consentido y sin emplear ninguna clase de fuerza, violencia o intimidación, ya que en este caso estaríamos ante una agresión sexual. Es un delito de tendencia del comportamiento humano para conseguir un beneficio sexual, por lo que se consuma de forma instantánea cuando se da principio a la ejecución de hecho, por muy breve o elemental que éste sea. En este tipo de delitos es imposible que se produzca la frustración del mismo, aunque sí se puede producir la tentativa delictiva, siempre que haya quedado claro que los actos ejecutados o exteriorizados tenían el propósito o intención de facilitar unos actos posteriores que atentaran contra la libertad sexual de la víctima, pero sin llegar a ejecutar nunca el hecho material impúdico por causa ajena a la voluntad del agresor.

La acción delictiva la componen tres elementos:

El primero, es el acto libidinoso con contenido sexual. Aquí se valora la acción en sí misma, como comportamiento humano, el cual tiene unas consecuencias jurídicas. Tiene que ser una acción positiva, en ningún caso cabría la posibilidad de hablar de un delito de comisión por omisión. Estos actos atentatorios tienen que serlo bien contra la libertad sexual, y en eso se iguala al tipo básico de la agresión sexual, bien contra la indemnidad sexual. Este último es un concepto ambiguo e impreciso, y muy alejado de lo que debe ser la estructura legal a la que deben responder los tipos penales conforme nuestro texto constitucional. Si se atiende a un concepto gramatical del término, en el que se define indemnidad como estado o situación del que está libre de daño o perjuicio, se debe castigar cualquier comportamiento que cause un daño o perjuicio sexual a la víctima. Este estado de indemnidad sexual en el que, a priori, se encuentra todo ser humano se corresponde con la necesidad de que se mantenga así durante todas las etapas de su vida. Se trata de tutelar el derecho a que no haya intromisión alguna en la sexualidad de las personas que pueda alterar su desarrollo normal, sobre todo en el caso de los menores e incapaces.

Este acto debe contener dos requisitos: El objetivo, en virtud del cual debe haber un contacto corporal o tocamiento impúdico entre el autor del hecho y la víctima. En este elemento se incluye cualquier signo de exteriorización o materialización por el agresor a la víctima con un contenido sexual, cuya variedad es múltiple y diversa sin que puedan acotarse en un elenco de comportamientos previamente establecidos. Este acto puede llevarse a cabo directamente por el agresor sobre la víctima o utilizando éste maniobras, de contenido intelectual o físico -siempre que no haya violencia o intimidación-, que venzan y mermen la capacidad del agredido para que éste actúe sobre el cuerpo del sujeto activo. Y, el requisito subjetivo o tendencial que impregna de antijuridicidad la conducta, como es el ánimo libidinoso o propósito de obtener un beneficio sexual. Se exige, por tanto, que al agresor le mueva el instinto sexual con la intención de obtener cierta satisfacción de esta misma índole, aunque no lo haya conseguido.

El segundo elemento del tipo es la ausencia de consentimiento. Éste es un elemento común con la agresión sexual del Artículo 178 del Código Penal: la ausencia del consentimiento válidamente prestado por la víctima de poder elegir no sólo la opción sexual que prefiera en cada momento, sino la persona con la que quiere llevarla a cabo, rechazando proposiciones no deseadas. La presencia o ausencia de consentimiento, como elemento delimitador y necesario para determinar la existencia de delito, no puede estar relacionado directamente con el enamoramiento. El amor puede ser una causa a tener en cuenta en la prueba sobre si existió no el mencionado consentimiento, pero nunca debe entenderse que hay consentimiento por el mero hecho de que exista ese estado emocional que es el enamoramiento. Las razones que motivan el dar o negar el consentimiento, como puede ser el amor, no pueden elevarse a categoría normativa excluyente de la tipicidad delictiva. En principio la motivación del consentimiento es irrelevante, siempre que aquel no haya sido creado mediante engaño o manipulación por el sujeto activo para conseguir el consentimiento en la relación sexual. El consentimiento debe existir cualquiera que sea el momento en el que el mismo se exteriorice.

Lo que hace que un acto sexual realizado con carácter libidinoso sea delito o no es el consentimiento del que lo recibe. Este elemento, calificado como básico en este tipo delictivo, es en muchas ocasiones, por no decir en casi todas, de muy difícil probanza. En la mayoría de los supuestos, será la palabra o versión, a modo de declaración, del que realiza el acto, contra la palabra o declaración del que lo recibe, denunciado y denunciante respectivamente, por lo que para el juez sentenciador es difícil dar a uno mayor credibilidad que a otro. Para ello, el tribunal o el juez cuentan con el principio de inmediación, piedra angular del proceso penal en la fase de enjuiciamiento. Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen conforme a las prescripciones legales, siendo suficientes por sí mismas para desvirtuar la presunción de inocencia. Ahora bien, cuando es la única prueba se impone una cuidada y ponderada valoración de la misma por el Tribunal de instancia y para ello se han fijado determinadas pautas (falta de ánimo de venganza por hechos o circunstancias anteriores, verosimilitud basada en circunstancias periféricas o persistencia y ausencia de contradicciones relevantes en la declaración). Estas pautas en ningún caso constituyen requisitos o condiciones objetivas para la validez de la prueba testifical sino criterios o referencias que debe tener en cuenta el Tribunal para la valoración racional del testimonio de la víctima (Sentencias del Tribunal Supremo 1301/2006 y 1207/2006). Por todo ello, los tribunales pueden valorar las circunstancias anteriores, coetáneas o, incluso, posteriores al acto en sí que es objeto de enjuiciamiento -por ejemplo que el agresor haya manifestado anteriormente su deseo de realizar esos actos que se enjuician y la víctima se haya negado, o la exhibición de material pornográfico; que el autor de los hechos haya realizado manifestaciones de arrepentimiento posteriores al acto; o, incluso, el lugar o entorno donde se ha realizado el acto sexual, el cual puede ser determinante para dar mayor validez a una versión que a la contraria -.

En el caso de que la víctima sea menor de edad pero mayor de dieciséis años se debe extremar las cautelas para una correcta valoración de la prueba testifical de la víctima dada la facilidad confabuladora que tienen los menores debido al desarrollo, aún inmaduro, de su personalidad, así como a todos aquellos resortes mentales, todavía en formación, que pueden incidir en su forma y manera de narrar aquello que han presenciado. En tales casos cobran especial importancia las pruebas periciales psicológicas practicadas con todas las garantías (entre ellas la imparcialidad y contradicción procesal) para verificar el grado de fiabilidad de la declaración del menor. No obstante, hay que decir que no basta con tales informes periciales, pese a que sean una fuente probatoria de indiscutible valor, pues el Tribunal debe valorar la propia exploración de la víctima ante su presencia razonando su credibilidad en términos de convicción y, finalmente, el Tribunal deberá tener en cuenta si existen datos que corroboren complementariamente su afirmación con objeto de dotarla de certeza material.

El apartado segundo de este precepto establece presunciones "iuris et de iure", en las que se presume, sin posibilidad de prueba en contrario, que falta el elemento del consentimiento, por lo que siempre habrá delito de abusos sexuales. Los casos contemplados son los siguientes:

Los actos realizados sobre personas que se hallan privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea al efecto.

La enajenación equivale a una enfermedad que prive, disminuya o anule la capacidad de una persona de querer llevar a cabo actos sexuales. Este trastorno mental puede ser transitorio o permanente, pero se exige que, en el momento de cometerse el hecho, exista objetivamente esa enajenación de la víctima, y que el agresor, conocedor de ese estado, abuse del mismo. En cuanto a la expresión "las personas que se hallen privadas de sentido" hace referencia a una privación del estado de vigilia y consciencia por causas no patológicas, como puede ser el sueño, la embriaguez, hipnosis, estados febriles altos, etc.

En el apartado tercero del Artículo 181 del Código Penal se recoge el tipo penal de abuso sexual por prevalimiento. En estos casos hay una situación de superioridad del agresor frente a la víctima. Esta superioridad, que puede provenir de cualquier situación o relación existente entre ambos sujetos, debe ser manifiesta y tiene que cercenar la libertad de la víctima. En estos casos no pueden aplicarse además la agravante genérica de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal. La jurisprudencia define esta situación de prevalimiento como aquella que origina una menor libertad del consentimiento de la víctima, al faltar las condiciones de igualdad que son substrato de la necesaria libertad para la entrega voluntaria al acto carnal o que dan una superioridad o ventaja al sujeto activo de la que éste se aprovecha.

El último apartado de este artículo recoge un subtipo agravado por la concurrencia de la condición del sujeto pasivo con el prevalimiento. Este párrafo se remite a las circunstancias 3ª y 4ª del artículo 180 CP, que son, respectivamente: "Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación y, en todo caso, cuando sea menor de trece años"; "Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser descendiente, ascendiente o hermano, por naturaleza, o adopción, o afines, con la víctima".

El tercer elemento comisivo es el de ausencia de violencia o intimidación. Este es el elemento diferenciador con el delito de agresión sexual. No existe un catálogo de comportamientos que podamos encuadrarlos como actos de violencia o intimidación que sirvan para doblegar la voluntad de la víctima de cara a obtener favores de naturaleza sexual, sino que habrá que acudir a cada caso concreto y con unos rasgos generales que la jurisprudencia ha ido elaborando con el paso del tiempo. El término violencia equivale a acometimiento, imposición material, uso de la fuerza física u otra semejante que vale para vencer la voluntad de la víctima y que, por tanto, haga inútil la negativa a realizar el acto sexual. El concepto intimidación se basa en la "vis compulsiva", en virtud de la cual el sujeto pasivo cede a la actividad sexual para evitar un mal mayor sobre su persona o bienes o sobre los de un tercero con el que tenga una relación íntima o estrecha que le provoque ceder ante ese comportamiento (hijos, ascendientes, cónyuge, entre otros). No es necesario que el mal con el que se amenace sea grave, pero sí que sea creíble y real, y que sea de tal envergadura que haga por sí mismo que la víctima ceda al acto sexual. La violencia o la intimidación han de ser eficaces para inhibir cualquier atisbo de resistencia que pueda emplear la víctima en el momento en el que el agresor realiza el acto atentatorio contra la libertad sexual.

Finalmente, el artículo 182.1 CP, modificado por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo establece que el que, interviniendo engaño o abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima, realice actos de carácter sexual con estas personas, será castigado con pena de prisión de 1 a 3 años.

2. Abusos sexuales mediante introducción

El artículo 182 del Código Penal, dispone que cuando los actos consistan en acceso carnal por las tres vías o introducción de objetos por vía vaginal o anal, se impone pena superior y una pena más agravada si concurren circunstancias del 180.1, 3ª o 4ª -vulnerabilidad relación de superioridad o parentesco-.

Nos encontramos ante un tipo agravado de abusos sexuales, en el que el comportamiento del agresor tiene un plus de antijuridicidad lo que le hace merecedor de un mayor reproche penal. Es necesario, por tanto, que se cometa el abuso sexual definido en el artículo 181 del Código Penal con todas las características expresadas anteriormente.

Para una mejor comprensión de este artículo hay que explicar y analizar cada uno de los términos utilizados en el mismo. El acceso carnal es sinónimo de "ayuntamiento carnal" o coito propio y ha sustituido a lo que anteriormente se denominó "acto de yacimiento". El acceso carnal es, en primer término, la cópula en que se unen los órganos genitales del varón y de la mujer mediante la penetración del miembro viril en la vagina y, en segundo lugar, cuando esa misma penetración se hace por la cavidad anal o bucal. En estos últimos supuestos el sujeto pasivo puede ser tanto una mujer como un hombre, mientras que el sujeto activo, en todos los casos, es un varón. El Tribunal Supremo entendió que éste no depende de circunstancias anatómicas sino de consideraciones normativas y que, por tanto, no es necesaria para su consumación una penetración íntegra o que haya sobrepasado ciertos límites anatómicos. Una penetración que haya alcanzado simplemente el nivel del himen es suficiente para la consumación del delito, cuando es por vía vaginal; y cuando lo es por vía bucal, basta con que se traspase los límites marcados por los labios. En cualquier caso, y al ser un concepto de consideraciones normativas amplio, debe ser aplicado valorando las circunstancias propias en cada caso concreto.

La introducción de objetos por vía vaginal o anal. Este es el supuesto contemplado en el segundo inciso. El concepto "objeto" tiene que relacionarse con cosas corpóreas y que tengan por finalidad sustituir la función que cumpliría el pene, siendo aptos para la sexualidad. No obstante, el acto de introducción del objeto, definido como tal, debe ir unido al ánimo libidinoso que tenga el agresor. Tanto el objeto como la cavidad deben tener unas connotaciones sexuales.

3. Abusos sexuales a menores de dieciséis años

La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2015, señala que una de las novedades normativas en relación a los delitos de abusos sexuales se produce con la elevación de la edad del consentimiento sexual a los dieciséis años. De esta manera el legislador se adapta al resto de los ordenamientos penales europeos, donde la edad mínima se sitúa en torno a los quince o dieciséis años. En este sentido, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez. Asimismo, la protección de los menores va más allá ya que el art. 183 bis CP sanciona aquellas conductas en las que se determine la participación o presencia del menor en actos de naturaleza sexual aun cuando no existiera participación en estos actos por el autor. Por otra parte, la extensión de la utilización de Internet y de las tecnologías de la información y comunicación con fines sexuales contra menores ha evidenciado la necesidad de castigar penalmente las conductas que una persona adulta desarrolla a través de tales medios para ganarse la confianza de menores con el fin de concertar encuentros para obtener concesiones de índole sexual. Por ello, el artículo 183 ter CP mediante el que se regula el internacionalmente denominado "child grooming", previéndose además penas agravadas cuando el acercamiento al menor se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño.

El artículo183 CP dispone que el que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de 2 a 6 años. 2. Si el hecho se verifica con violencia o intimidación se agrava la pena y se considera agresión sexual. 3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por cualquiera de las tres vías o introducción de objetos por vía vaginal o anal, la pena será mucho más agravada. 4. Se castigan con pena superagravada las conductas de los tres apartados anteriores cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

A) Situación de indefensión de la víctima por escaso desarrollo intelectual o físico, y en todo caso, cuando sea menor de 4 años.

B) Cuando los hechos se cometan por la acción conjunta de dos o más personas.

C) Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un especial carácter vejatorio o degradante.

D) Cuando para la ejecución del delito el autor se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción. O afines, con la víctima.

E) Cuando el autor haya puesto en peligro la vida del menor.

F) Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización criminal, que se dedicare a estas actividades.

En el apartado quinto se regulan aquellos supuestos en los que el culpable se haya prevalido de su carácter de autoridad o agente de ésta o funcionario público; en este caso, además de las penas de prisión se impondrá la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años.

El art. 183 bis –introducido por la LO 1/2015- sanciona las conductas destinadas a hacer participar al menor en comportamientos de naturaleza sexual. Participación que puede ser pasiva, por cuanto el mero hecho de que el menor presencia actos de carácter sexual se castigará con pena de prisión de seis meses a dos años.

Por otro lado, el artículo 183 ter CP, al que se ha hecho referencia, dispone que el que a través de internet, del teléfono, o de cualquier otra tecnología contacte con un menor de 16 años y proponga concertar un encuentro con los fines anteriores, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales tendentes al encuentro será castigado con una pena grave, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso, cometidos. Las penas se agravarán cuando el acercamiento se obtenga con engaño, coacción o intimidación. También se penalizan las conductas tendentes a obtener del menor –por esos mismos canales-, mediante engaño, material pornográfico o le sea mostrado imágenes pornográficas en la que se represente o aparezca un menor.

Por último, el legislador establece una suerte de cláusula de exclusión de responsabilidad para aquellos casos en los que el menor de dieciséis años hubiera consentido las conductas descritas en los párrafos anteriores siempre y cuando el autor de las conductas hubiera sido una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez (art. 183 quáter CP). Despenaliza así el legislador aquellas relaciones sexuales mantenidas entre menores de edad o bien entre menor y mayor de edad, siempre y cuando existiera una cercanía en la edad y una madurez –física y mental- pareja. Ello lleva a considerar que el consentimiento no será per se suficiente para no castigar la conducta por cuanto debe darse esa “proximidad” entre el menor y el autor que exige la participación de periciales psicológicas y médicas que determinen dicho extremo.

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