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Agencias Estatales

Agencias Estatales

Las Agencias Estatales son entidades de Derecho público, dotadas de personalidad jurídica pública, patrimonio propio y autonomía en su gestión, facultadas para ejercer potestades administrativas, que son creadas por el Gobierno para el cumplimiento de los programas correspondientes a las políticas públicas que desarrolle la Administración General del Estado en el ámbito de sus competencias. Analizaremos a continuación su régimen jurídico.

Administración estatal y autonómica

Concepto

Las Agencias son un tipo de Entidad Pública Institucional creada a partir de la Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias Estatales para la mejora de los servicios públicos.

La Administración institucional está conformada por las entidades públicas de naturaleza fundacional, creadas por una Administración matriz para el cumplimiento de funciones de su competencia o el desempeño de actividades privadas para las que dichas entidades institucionales tienen reconocida plena capacidad. Se trata de un proceso de descentralización funcional que se explica por razones de búsqueda de mayores cotas de eficacia y responsabilidad inmediata en la gestión. Las Administraciones institucionales tienen reconocida personalidad jurídica y plena capacidad de obrar que se manifiesta sobre todo, en sus relaciones con terceros, ad extra. Sin embargo, mantienen con la Administración territorial matriz una relación -ad intra- de dependencia o instrumentalidad, término acuñado por nuestra doctrina (particularmente por García de Enterría).

La Administración matriz es la que tiene en último término la responsabilidad política sobre la actividad de éstas y en consecuencia, detenta sobre ellas ciertas potestades de dirección y control. Por ejemplo, en el plano estrictamente jurídico destaca la previsión de recursos de alzada contra las decisiones de aquellas cuya competencia de resolución se atribuye al Ministro, al Consejero autonómico o al Pleno de la Corporación, según corresponda. En el ámbito organizativo también puede fácilmente advertirse dicha relación de instrumentalidad, pues corresponde a la Entidad matriz el nombramiento y cese de los titulares de los órganos de gobierno. La dirección y control se plasma también en el campo financiero a través de la financiación de actividades, intervención del gasto, la aprobación de planes o programas de actuación, de técnicas de control de eficacia sobre cumplimiento de objetivos etc.

La creación de las Agencias como nuevo tipo se encuentra íntimamente relacionada con la necesidad de simplificación del marco jurídico de las entidades institucionales. Por ello, corresponde primero hacer una breve exposición de la tipología de los entes institucionales en nuestro ordenamiento jurídico, remitiéndonos para un análisis detallado de su régimen jurídico a la voz correspondiente de la Enciclopedia (véase "Entidades Públicas Empresariales").

En relación con las Agencias, la Exposición de Motivos de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), señala que "la preocupación por la idoneidad de los entes públicos y la voluntad de abordar su reforma condujo a la aprobación de la Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias Estatales para la Mejora de los Servicios Públicos, mediante la que se creó este nuevo tipo de ente. El objetivo prioritario de esta Ley fue establecer mecanismos de responsabilidad en la dirección y gestion de los nuevos organismos públicos, vinculando el sistema retributivo al logro de sus objetivos y reconociendo unn mayor margen de discrecionalidad en la gestion presupuestaria (…).

El objetivo de la reforma fue instaurar la Agencia como nuevo modelo de ente público, pero nación con una eficacia limitada. La disposición adicional quinta de la Ley autorizaba al Gobierno para transformar en Agencia los Organismos públicos cuyos objetivos y actividades se ajustasen a su naturaleza, lo que implicaba el reconocimeinto de la existenciia de entidades que, por no cumplir este requisite, no precisarían transformación, y que permanecerían en su condición de Orgaismos Autónomos, Entidades Públicas Empresariales o ente con estatuto especial. Y, sin embargo, la disposición adicional séptima ordenaba atribuir al estatuto a todos los organismos públicos de futura creación "con carácter general".

Por todo ello, no puede decirse que los objetivos de la Ley se hayan alcamzado, incluso después de más de seis años de vigencia, porque su Desarrollo posterior ha sido muy limitado, y porque las medidas de control de gasto público han neutralizado la pretension de dotar a las agencias de mayor autonomía financiera."

En cuanto a la tipología propia del sector institucional del Estado, la LRJSP contempla las siguientes categorías de entidades: organismos públicos, que comprende los organismos autónomos y las entidades públicas empresariales; las autoridades administrativas independientes; las sociedades mercantiles estatales; las fundaciones del sector público estatal; los consorcios; y los fondos sin personalidad jurídica. En los capítulos correspondientes a cada tipo se define su régimen jurídico, económico-financiero, presupuestario, de contratación, y de personal. Los organismos autónomos desarrollan actividades derivadas de la propia Administración Pública, en calidad de organizaciones instrumentales diferenciadas y dependientes de ésta, mientras que las entidades públicas empresariales, se cualifican por simultanear el ejercicio de potestades administrativas y de actividades prestacionales, de gestión de servicios o de producción de bienes de interés público, susceptibles de contraprestación. Las autoridades administrativas independientes, tienen atribuidas funciones de regulación o supervisión de carácter externo sobre un determinado sector o actividad económica, para cuyo desempeño deben estar dotadas de independencia funcional o una especial autonomía respecto de la Administración General del Estado, lo que deberá determinarse en una norma con rango de Ley. En atención a esta peculiar idiosincrasia, se rigen en primer término por su normativa especial, y supletoriamente, en cuanto sea compatible con su naturaleza y funciones, por la LRJSP.

Algunos autores (particularmente Clavero) han denunciado que muchas veces bajo la búsqueda del régimen singular se esconde la voluntad de huida del Derecho administrativo y más precisamente de los controles de legalidad, gasto público y garantías del administrado para lograr así alcanzar las cotas de flexibilidad y agilidad en la actuación que demandan ciertos sectores, especialmente los de naturaleza empresarial y en otras ocasiones con fines menos justificables.

La Ley 28/2006, de Agencias del Estado pretende incorporar a la Administración General del Estado una fórmula organizativa general, un arquetipo de entidad institucional del Estado, que hasta ahora venía siendo el organismo autónomo, pero dotada de un mayor nivel de autonomía y de flexibilidad en la gestión. Al mismo tiempo, se pretende el refuerzo los mecanismos de control de eficacia en el cumplimiento de objetivos.

La Ley 28/2006, de Agencias del Estado, supone una adscripción del legislador a las reformas semejantes que se han dado en nuestro entorno en materia de descentralización funcional. No sólo en cuanto a la denominación, Agencias que se ha generalizado en muchos países y también en el ordenamiento comunitario sino también en cuanto a una pretendida mayor autonomía respecto de las instrucciones de las autoridades políticas. Las entidades siguen siendo dependientes de la matriz pero se pretende objetivar dicha dependencia a través del instrumento de los contratos de gestión.

La Exposición de Motivos de la Ley 28/2006, de Agencias del Estado se encarga de resaltar que las Agencias estatales no van a ser, sin más, un nuevo tipo de organismo púúblico, sino la fórmula organizativa hacia la que, progresivamente, se van a reconducir aquellos organismos públicos existentes en la actualidad, "cuya actividad y funciones se ajusten al concepto de Agencia Estatal y se estime oportuno y más eficaz su transformación en este tipo de Organismo Público". Parece que la pretensión del legislador es la reconversión de los organismos públicos actuales en Agencias, convirtiendo a la Agencia en el tipo general de las entidades públicas institucionales del Estado. Sin embargo, ello no se expresa de forma tan clara atendiendo a los términos de la ley.

Por otro lado, quizá, al introducir un mayor nivel de autonomía y flexibilidad en su régimen, podrá paliarse la excesiva proliferación de entes atípicos o de régimen singular, dotando, en la medida de lo posible a la Administración institucional de una normativa común.

Modelos de agencias en derecho comparado

La denominación de Agencia, que hoy han acogido muchos ordenamientos proviene del Derecho norteamericano. Existen diversos tipos de Agencias norteamericanas. Las regulatory agencies son creadas por el Congreso de los Estados Unidos de América y ejercen poderes normativos delegados por este que afectan a la esfera jurídica de los particulares que operan en el sector correspondiente a las competencias de la Agencia. Las non regulatory agencies en cambio desarrollan una actividad prestacional y carecen de competencias normativas.

Otro criterio de clasificación es el de su dependencia respecto del Ejecutivo distinguiéndose así entre executive agencies que dependen del Presidente y las independent agencies, que como su propio nombre indica, despliegan mayor nivel de independencia funcional. Dicha independencia sobre todo se garantiza por la necesidad de autorización del Congreso para el nombramiento del personal directivo y su destitución, la cual debe tener lugar dentro de las causas tasadas en la ley. No obstante el término agency se emplea por el Derecho público norteamericano en un concepto muy amplio que además sólo puede explicarse atendiendo a la propia idiosincrasia de su sistema constitucional.

En Reino Unido destacan las non departamental public bodies NDPB que han sucedido a las anteriores quasi non governamental organisations. Despliegan un grado de autonomía elevado y mantienen una relación más estrecha con el Parlamento que con los departamentos ministeriales a los cuales no quedan adscritos, como su propio nombre se encarga de aclarar.

Un modelo mucho más cercano al de nuestras nuevas Agencias, es el de las Executive agencies. Cumplen el objetivo de descentralización funcional pues están pensadas a modo de sistema de separación entre estas entidades y las tareas que corresponden a los órganos encuadrados dentro del Departamento ministerial al cual se adscriben. Las Executive agencies tienen sin embargo, una estrecha relación con el departamento que las crea y del cual dependen. Resulta muy interesante resaltar, por su similitud con el contrato de gestión, el hecho de que su relación se enmarca dentro de un Framework Agreement suscrito entre la Agencia y el Departamento que fija su presupuesto, objetivos, controles y responsabilidades que asume la agencia.

Junto a las Agencias Ejecutivas británicas destacan como modelo comparado próximo al nuestro el de las Agencias Autónomas italianas que también dependen de cada Ministerio y funcionan en base a convenios suscritos con éste.

Al hilo de lo examinado conviene aclarar que también nuestro Derecho español cuenta con precedentes de entidades institucionales del Estado y también de Comunidades Autónomas bautizadas con el término Agencia. Sin embargo, éstas no han respondido a un modelo homogéneo de entidad ni en cuanto a su naturaleza concreta ni en cuanto al tipo de competencias desarrolladas u objeto. Ejemplos son la Agencia Española de Protección de Datos que se rige por su normativa específica presidida por la Ley Orgánica de Protección de Datos y el Estatuto de la Agencia. Dentro del Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades desempeñan tareas evaluadoras y de promoción, la Agencia Nacional de Evaluación y Prospectiva (ANEP) y la Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación (ANECA). La Agencia Tributaria es diversa de las anteriores pues se trata de entidad pública institucional "atípica" de régimen singular.

En el ámbito comunitario se han creado numerosos organismos especializados con el nombre de Agencia, encargados de la programación, el análisis o la ejecución de ciertas políticas. Es el caso por ejemplo, de la Agencia Europea para la Seguridad y la Salud en el Trabajo (con sede en Bilbao), la Agencia Europea para la evaluación del Medicamento (con sede en Londres), la Agencia Europea del Medio Ambiente (con sede en Copenhague).

El régimen jurídico de las agencias estatales

Las nuevas Agencias, es decir las creadas conforme a la Ley 28/2006, de Agencias del Estado o que pasen a regirse por ésta previa transformación en Agencias, se insertan dentro de la Administración institucional del Estado. Cuentan con personalidad jurídica y se integran dentro del grupo de los organismos públicos por la Disposición final primera de la Ley de Agencias del Estado. Esta Ley 28/2006 ha sido modificada por la Ley 51/2007, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2008, al introducir una nueva disposición adicional décima sobre régimen fiscal en materia del Impuesto sobre Sociedades de las Agencias estatales que, a su vez, ha sido modificada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible al prever que los Organismos públicos que se transformen en Agencias estatales conforme a la disposición adicional quinta de la Ley 28/2006, de Agencias del Estado o en cualquier otra norma, mantendrán el régimen fiscal que tuviera el organismo de origen; además en la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, se ha modificado su régimen presupuestario.

Por lo que se refiere a la normativa aplicable, las Agencias se rigen por la Ley de Agencias del Estado, el Estatuto propio de misma y supletoriamente las normas aplicables a las entidades de Derecho público vinculadas o dependientes de la Administración General del Estado que les correspondan en cada caso.

El Estatuto fija las funciones a desarrollar por la Agencia, la determinación de la sede, su estructura orgánica, incluyendo el régimen de funcionamiento de sus órganos de gobierno y de la designación de sus componentes. También especifica los medios personales materiales y financieros y el patrimonio de la Agencia así como, en su caso, del carácter temporal de la Agencia cuya vida se vincule al cumplimiento de unos objetivos concretos o a un plazo determinado.

Cuando ejercita las potestades administrativas que tiene atribuidas en función de sus competencias, su actuación se regula por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. La Ley 28/2006, de Agencias del Estado en su artículo 2 establece que los actos del Director de la Agencia y del Consejo rector ponen fin a la vía administrativa, por lo que sólo pueden ser objeto de recurso administrativo potestativo de reposición, o directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Su contratación se rige tal y como dispone el artículo 16 de la Ley 28/2006, de Agencias del Estado por la normativa aplicable al sector público, por tanto por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

El régimen de su actividad ad extra dependerá de lo previsto en su Estatuto pues la Ley 28/2006, de Agencias del Estado no contiene previsión al respecto, sin embargo deberá en todo caso regirse por el Derecho administrativo cuando ejerza las potestades administrativas que le sean atribuidas.

La creación de las Agencias Estatales requiere autorización por Ley y se produce con la aprobación de su Estatuto por Real Decreto acordado en Consejo de Ministros y adoptado a propuesta conjunta de los Ministerios de Administraciones Públicas y Economía y Hacienda. La iniciativa de creación parte del Ministerio competente o afectado por razón de la materia al que se adscribirá la Agencia una vez creada.

La ley exige que el anteproyecto de la ley autorizatoria vaya acompañado por el proyecto de Estatuto y por una Memoria, que debe precisar los objetivos a los que responde la creación de la Agencia, las consecuencias organizativas, económico financieras derivadas de su creación, así como información sobre el rango orgánico de su órganos directivos, recursos humanos necesarios, las retribuciones del personal. También contendrá un plan inicial de actuación de la Agencia, hasta en tanto no se apruebe el Contrato de gestión, del que luego hablaremos.

El proyecto de Estatuto y la Memoria tienen la consideración de "antecedentes necesarios para pronunciarse sobre ellos" a los efectos del artículo 22.4 de la Ley 50/199, del Gobierno y del artículo 88 de la Constitución española. De este modo, las Cortes contarán con toda la información precisa sobre los aspectos fundamentales de la Agencia que se pretende crear.

Los órganos de gobierno de las Agencias Estatales son su Presidente y el Consejo Rector, a pesar de que el Estatuto puede prever otros órganos de gobierno con atribuciones distintas y, en todo caso, subordinadas a las del Consejo Rector. Este es el caso de la Agencia Estatal de Evaluación de las Políticas Públicas y Calidad de los Servicios, pues su Estatuto crea la Comisión Permanente y la Comisión científica profesional, respetando la supremacía del Consejo rector como órgano máximo de la entidad. El Presidente de la Agencia, que lo es también del Consejo Rector, es nombrado y separado por el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de adscripción. Tiene eminentemente, funciones representativas y en su caso, ejecutivas.

El Estatuto de la Agencia deberá establecer la composición del Consejo rector, respetando determinadas reglas que impone la Ley de Agencias del Estado. Por ejemplo, dispone que sus miembros serán nombrados todos formalmente por el Ministro de adscripción, quien designará directamente a un máximo de la mitad de sus componentes. También se integrará por un representante al menos de cada Ministerio responsable cuando se trate de Agencias con objeto interministerial. En las Agencias estatales con participación de las Administraciones Autonómicas, los representantes de las mismas serán designados directamente por las Comunidades Autónomas. Al igual que el Presidente, el Director de la Agencia, es miembro nato del Consejo Rector.

Como funciones del Consejo Rector destacan: la propuesta del contrato de gestión de la Agencia, la aprobación de los planes de actuación conforme al contrato de gestión, el control de la gestión del Director, la aprobación del anteproyecto de los presupuestos anuales y la contracción de cualesquiera obligaciones de carácter plurianual etc. En el seno del Consejo Rector debe constituirse la Comisión de Control a la que corresponde informar sobre la ejecución del contrato de gestión y, en general sobre todos aquellos aspectos relativos a la gestión económico-financiera de las que deba conocer el Consejo.

El Director es el órgano ejecutivo, nombrado y separado por el Consejo Rector. Es el responsable de la dirección y gestión ordinaria de la Agencia, si bien cabe que el Estatuto pueda determinar que las funciones ejecutivas de la Agencia sean desempeñadas por el Presidente. Esto último es precisamente lo que prevé el Estatuto de la Agencia Estatal de Evaluación de las Políticas Públicas y de Calidad de los Servicios, las funciones ejecutivas son asumidas directamente por el Presidente de la Agencia.

La gestión de las Agencias se adecua al contrato plurianual de gestión y al plan anual de actuación. A través de la figura del contrato de gestión se canaliza la relación de instrumentalidad entre la Agencia y el Ministerio del cual depende como Administración matriz. La naturaleza del contrato de gestión es más bien la de un convenio entre Administraciones Públicas que la de un contrato teniendo como precedentes los denominados contratos-programa y los Planes de actuación que prevé la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público..

Al mismo tiempo, supone otorgar un mayor grado de autonomía a la Agencia en la medida en que las potestades de dirección de la Administración matriz quedan objetivadas por este contrato-gestión, impidiendo dictar instrucciones o directivas contrarias al mismo. La propuesta del contrato inicial de gestión y la de los sucesivos es aprobada por el Consejo rector y la aprobación del contrato tendrá lugar por Orden conjunta de los Ministerios de adscripción, de Administraciones Públicas y de Economía y Hacienda.

Del cumplimiento de los objetivos fijados en el contrato de gestión deberá informar el Presidente de la Agencia a los Ministerios de adscripción y a los de Administraciones Públicas y de Economía y Hacienda. El control de eficacia tiene por finalidad verificar el grado de cumplimiento de los objetivos marcado y también de la eficiencia, es decir de la adecuada utilización de los recursos asignados para alcanzar dichos objetivos. Cabe mencionar al respecto que la propia Ley 28/2006, de Agencias del Estado es la que autoriza en su Disposición adicional primera la creación de la Agencia Estatal de Evaluación de la Políticas Públicas y de Calidad de los Servicios.

Finalmente hay que indicar que la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012 previó que durante el ejercicio 2012 no se creasen Agencias Estatales de las previstas en la Ley 28/2006 con excepción de la Agencia Estatal para la Investigación, según lo previsto en la disposición adicional duodécima de la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación.

La misma regla y la misma excepción prevé la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013 (Disposición Adicional 87.ª).

Recuerde que…

  • Las Agencias se rigen por la Ley de Agencias del Estado, su propio Estatuto y supletoriamente por las normas aplicables a las entidades de Derecho público vinculadas o dependientes de la Administración General del Estado que les correspondan en cada caso.
  • El Estatuto fija las funciones a desarrollar por la Agencia, la determinación de la sede, su estructura orgánica, incluyendo el régimen de funcionamiento de sus órganos de gobierno y de la designación de sus componentes.
  • Cuando ejercita las potestades administrativas que tiene atribuidas en función de sus competencias, su actuación se regula por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
  • Su contratación se rige tal y como dispone el artículo 16 de la Ley 28/2006, de Agencias del Estado por la normativa aplicable al sector público, por tanto por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.
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