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Autorización de trabajo

Autorización de trabajo

Extranjería

¿A qué nos referimos con el derecho al trabajo de los extranjeros en España?

El derecho al trabajo ha sido tradicionalmente considerado como fundamental. Por eso las grandes declaraciones internacionales de Derechos lo recogen. Así ocurre, por ejemplo, con la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas o el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 19 de diciembre de 1966.

Por tanto, el derecho al trabajo es considerado como un derecho fundamental, pero, si acudimos a nuestra Constitución, ese derecho fundamental no está reconocido más que a los nacionales (artículo 35 Constitución Española).

Pues bien, el derecho a trabajar -o derecho al trabajo- es uno más de los derechos fundamentales que la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social reconoce a los extranjeros de manera extremadamente matizada y condicionada a la legalidad administrativa de su presencia o llegada a España. La Ley, en su artículo 10 Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, apartado primero, dice al respecto que: Los extranjeros residentes que reúnan los requisitos previstos en esta Ley Orgánica y en las disposiciones que la desarrollen tendrán derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena, así como al acceder al sistema de la Seguridad Social, de conformidad con la legislación vigente.

La redacción de la norma es clara, según cabe ver, en el sentido de que no se reconoce el derecho al trabajo de los extranjeros en España con independencia de la regularidad o irregularidad de su situación administrativa, sino que su ejercicio sólo es permitido a los que se encuentren en situación administrativa legal. Además, para hacer efectivo ese derecho deberán cumplir los requisitos y seguir los procedimientos administrativos que la propia legislación española exige y que se concretan, al final del todo, en una autorización de trabajo.

¿Qué son las autorizaciones de trabajo?

Las autorizaciones de trabajo son actos administrativos. Dentro de ellos ostentan además la naturaleza de actos de autorización.

Podemos indicar, con una referencia al derecho positivo, que el apartado 2 del artículo 1 del Real Decreto 1778/1994, de 5 de agosto, por el que se adecuan a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común las normas reguladoras de los Procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones, contiene una definición rigurosa del acto de autorización. Y dice que: se entiende por autorizaciones todos aquellos actos administrativos, cualquiera que sea su denominación específica, por los que, en uso de una potestad de intervención legalmente atribuida a la Administración, se permite a los particulares el ejercicio de una actividad, previa comprobación de su adecuación al ordenamiento jurídico y valoración del interés público afectado.

Nos encontramos por tanto en el puro terreno de las autorizaciones administrativas como manifestaciones concretas de los actos administrativos. Pero claro, como partícipes de la categoría general de los actos administrativosdisfrutan de los privilegios o prerrogativas exorbitantes que acompañan a estos productos jurídicos, como son, en lo que ahora interesa, su presunción de legalidad y su ejecutividad.

Tal naturaleza jurídica, resalta también en la disposición adicional decimocuarta del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, la cual indica que el régimen de ejecutividad de los actos y resoluciones administrativas adoptados en materia de autorizaciones de trabajo será el previsto con carácter general en la legislación, salvo lo expresamente dispuestoen la Ley Orgánica 4/2000 para el procedimiento preferente.

En su calidad de actos administrativos, las autorizaciones de trabajoson jurisdiccionalmente revisables. Así, las resoluciones que dicten los órganos competentes sobre autorizaciones de residencia y de trabajo pondrán fin a la vía administrativa, de manera que contra éstas podrán interponerse los recursos administrativos o jurisdiccionales legalmente previstos. Por aclarar un punto más, se matiza que las resoluciones sobre denegación de entrada y devolución no agotan la vía administrativa. Por tanto, en estos últimos casos será necesario, antes de formular recurso judicial contencioso administrativo, formular otro administrativo de alzada.

El recurso jurisdiccional contra las resoluciones que denieguen las autorizaciones de trabajo se formulará, como ya se ha expuesto, ante el orden jurisdiccional Contencioso Administrativo (no, por tanto, ante el orden social). Corresponderá su competencia a los Juzgados de lo Contencioso conforme al artículo 8.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (conocerán, igualmente, de todas las resoluciones que se dicten en materia de extranjería por la Administración periférica del Estado). Finalmente su tramitación será la específica del procedimiento abreviado prevista en el artículo 78 de esta última norma legal.

¿En qué se diferencian las autorizaciones de trabajo, de residencia o de residencia y trabajo?

En la actualidad, los órganos competentes de la Administración General del Estado y de la Comunidad Autónoma correspondiente deberán dictar, de manera coordinada y concordante (artículo 68.5 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril Reglamento), una resolución conjunta denegando o concediendo la correspondiente autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, que será firmada por los titulares de los órganos competentes de cada una de las Administraciones y expedida y notificada a los interesados.

En el futuro concurrirán en el procedimiento administrativo dos Administraciones Públicas: una, procedente de la autoridad laboral (autonómica), a la que le incumbe resolver sobre la autorización de trabajo, por cuenta ajena o por cuenta propia; otra, la autoridad estatal, que es la competente en materia de "residencia" de extranjeros.

Ésta ha de resolver sobre la posibilidad de que el extranjero resida en España, al amparo de dicha solicitud de autorización de residencia y trabajo. Ambas autorizaciones, procedentes de Administraciones distintas y con base en títulos competenciales diferentes, se integran, al final, en un acto autorizante único, suscrito por las dos Administraciones.

Esta nueva dualidad de intervención se produce cuando la Comunidad Autónoma de que se trate haya asumido en efecto competencias en la materia.

Ello, no obstante, y pese a las mayores dificultades que derivan de encontrarnos ante un acto doble, procedente de Administraciones distintas, ha de ratificarse que, en el fondo, estamos ante un único contenido autorizante de objeto plural: para trabajar y residir en España.

Respecto al órgano de la jurisdicción competente para el conocimiento de los recursos a día de hoy, corresponde a los Juzgados de lo Contencioso, conforme al artículo 8.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, el conocimiento de los recursos todas las resoluciones que se dicten en materia de extranjería por la Administración periférica del Estado o por los órganos competentes de las Comunidades Autónomas.

¿Qué clases de autorizaciones existen?

El acto autorizatorio engloba conjuntamente la residencia en territorio español y el trabajo (naturalmente para aquellos que vayan a trabajar durante ese tiempo) podemos distinguir entre las siguientes modalidades:

Autorización de residencia provisional y trabajo por cuenta ajena (régimen general)

En esta primera manifestación se integran la residencia temporal y el trabajo por cuenta ajena. Se trata por tanto, según ha quedado indicado más arriba, de un acto de doble cuerpo que permite al mismo tiempo trabajar y residir temporalmente en territorio español y que, en la actualidad, se agrupa en una única autorización integrada procedente -de manera conjunta- de la Administración General del Estado y de la Comunidad Autónoma (en los casos en los que esa Comunidad Autónoma haya asumido estatutariamente la competencia).

Se emplea esta vía para la canalización y obtención de autorizaciones para trabajar por consecuencia de ofertas nominativas formuladas a concretos trabajadores que se encuentren en el extranjero. No puede, por tanto, usarse para regularizar a aquellos que se encuentren en España en situación de irregularidad administrativa.

Una de las premisas necesarias para el otorgamiento de estas autorizaciones es que la Situación Nacional del Empleo en España lo permita.

El Servicio público de empleo estatal elabora, con periodicidad trimestral, un Catálogo de Ocupaciones de Difícil Cobertura para cada provincia así como para Ceuta y Melilla de la que se desprende el estado de la Situación Nacional del Empleo y, por tanto, la posibilidad, cuando ésta sea deficitaria para un concreto sector, de la venida de un extranjero para atender tal déficit.

Autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada (régimen general)

Es ésta la segunda de las submodalidades que el Reglamento regula y que nosotros colocamos en aquella categoría jurisprudencial de las "autorizaciones de régimen general".

Se trata de una modalidad autorizante que habilita para el desarrollo de una actividad laboral y para residir en territorio español con una duración limitada, determinada por la duración del trabajo específico que se iba a desarrollar y que justifica la entrada en España.

Como consecuencia de su temporalidad y su instrumentalidad para el desarrollo de un concreto trabajo, la duración de esta nueva autorización coincidirá con la del contrato de trabajo que se posea, con el límite máximo de un año, y no será susceptible de renovación. Esta clase de autorizaciones nunca puede por tanto desembocar en un permiso de residencia permanente en territorio español. Esta autorización permite el desarrollo de una serie de actividades, que deben estimarse como tasadas y que son las que siguen:

  • - De temporada o campaña. El régimen especial de los trabajadores de temporada se regula en el artículo 42 de la Ley Orgánica 4/2000, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre. La duración de esta autorización debe coincidir con la del contrato o contratos de trabajo que posea el trabajador, con el límite máximo de nueve meses dentro de un periodo de doce mesesconsecutivos. Quizá el ejemplo más paradigmático de esta forma de autorización sea la que cubre el desarrollo de actividades en el sector agrario de temporada o para compañas agrícolas determinadas.
  • - De obras o servicios para el montaje de plantas industriales o eléctricas, construcción de infraestructuras, edificaciones y redes de suministro eléctrico, gas, ferrocarriles y telefónicos, instalaciones y mantenimientos de equipos productivos, así como su puesta en marcha y reparaciones, entre otros.
  • - Para instalación y mantenimiento de equipos productivos, así como su puesta en marcha y reparaciones.
  • - De carácter temporal realizadas por personal de alta dirección, deportistas profesionales, artistas, así como otros colectivos que se determinen mediante Orden del titular del Ministerio de Trabajo e Inmigración a los exclusivos efectos de posibilitar la concesión de este tipo de autorización.
  • - Para la formación y realización de prácticas profesionales.

Debe ser puesto este caso en relación con el artículo 11 del Estatuto de los Trabajadores, lugar donde se regula el contrato de trabajo en prácticas, las personas que lo pueden suscribir, así como la titulación necesaria para ello.

Autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia (régimen general)

El contenido de esta tercera formula de autorización, extraíble de los términos empleados en tal denominación, es el desarrollo de una actividad económica por cuenta propia. El substrato más característico de esta modalidad se referirá por tanto a la realización de actividades empresariales o profesionales. Los requisitos para obtenerla se regulan en el artículo 105 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril y, como ocurría con la autorización de residencia y trabajo por cuenta propia, con el del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, dada la existencia de una intervención dual, de la Administración del Estado y la de la Comunidad Autónoma si ésta tiene asumida en su Estatuto la competencia correspondiente, se diferencian claramente los requisitos necesarios para acreditar cada uno de los contenidos autorizantes (trabajo y residencia).

El artículo 37.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada al precepto por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, incide sobre esta misma realidad al disponer que la concesión inicial de trabajo, en necesaria coordinación con la que corresponde al Estado en materia de residencia, corresponderá a las Comunidades Autónomas de acuerdo con las competencias asumidas en los correspondientes estatutos.

Modalidad excepcional

Es esta modalidad excepcional de autorización administrativa de residencia vinculable a veces con la realidad laboral, pero otras no, de manera que también, cuando el vínculo exista, la autorización que se apruebe será conjuntamente de trabajo y residencia.

El artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000 (la Ley de Extranjería) tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009 previene que la Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal "por situación de arraigo", así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente.

En el artículo 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, se regulan supuestos de: a) arraigo laboral; b) arraigo social; y c) arraigo familiar.

  • - El artículo 124.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, dispone que podrán obtener una autorización de residencia por arraigo laboral aquellos extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años (siempre y cuando carezcan de antecedentes penales en nuestro país y en el de origen) y demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses.

    Para acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite.

  • - La segunda de las fórmulas, de arraigo social, se refiere a los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años (siempre y cuando carezcan de antecedentes penales en España y su país de origen) y cuenten con un contrato de trabajo de duración no inferior a un año firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud.
  • - En último término el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, posibilita la obtención de autorización de residencia temporal por lo que denomina "arraigo familiar".

Este caso es el de:

  • Padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.
  • Hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.

El artículo 68 de la Ley Orgánica 4/2000, tras su reforma por la 2/2009 dispone en este sentido que con carácter previo a la concesión de autorizaciones por arraigo, las Comunidades Autónomas o, en su caso, los Ayuntamientos, emitirán un informe sobre la integración social del extranjero cuyo domicilio habitual se encuentre en su territorio. Y que reglamentariamente se determinarán los contenidos de dicho informe. Luego añade que en todo caso, el informe tendrá en cuenta el periodo de permanencia, la posibilidad de contar con vivienda y medios de vida, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales.

Recuerde que…

  • La autorización de trabajo es una técnica jurídica de control que permite a un concreto extranjero la posibilidad de trabajar en territorio español.
  • Las resoluciones de los órganos competentes sobre autorizaciones de residencia y de trabajo ponen fin a la vía administrativa, de manera que contra éstas podrán interponerse los recursos administrativos o jurisdiccionales legalmente previstos.
  • En el procedimiento administrativo de concesión de autorizaciones coinciden la autoridad autonómica, como autoridad laboral, y la autoridad estatal, competente en materia de "residencia" de extranjeros.
  • Existen diferentes modalidades de autorizaciones, siendo la modalidad general la autorización de residencia provisional y trabajo por cuenta ajena, la cual no puede usarse para regularizar a aquellos que se encuentren en España en situación de irregularidad administrativa.
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