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Actos preparatorios

Actos preparatorios

Antes de iniciar un proceso judicial se hace necesario recabar una serie de datos o adoptar una serie de cautelas que tienden bien a facilitar el éxito de la acción entablada, bien el aseguramiento del resultado del proceso, o cuanto menos de la disposición de los elementos necesarios que puedan facilitar la obtención de una resolución favorable. Dentro de estos denominados actos preparatorios encuentran acomodo actuaciones como las diligencias preliminares, el aseguramiento y la anticipación de prueba, y las medidas cautelares previas a la interposición del proceso.

Proceso civil

¿A qué nos referimos con actos preparatorios?

Generalmente antes de iniciar un proceso judicial, se hace necesario recabar una serie de datos o adoptar una serie de cautelas que tienden bien a facilitar el éxito de la acción entablada, bien el aseguramiento del resultado del proceso, o cuanto menos de la disposición de los elementos necesarios que puedan facilitar la obtención de una resolución favorable. Cuando tales actuaciones vienen a desarrollarse de modo reglado, con una intervención judicial, pasan a adquirir la categoría de actos procesales, que se denominan preparatorios, pues esta es su finalidad, preparar el curso del proceso posterior que se avecina.

Dentro de estos denominados actos preparatorios encuentran acomodo actuaciones como las diligencia preliminares a las que se refieren los artículos 256 a263 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el aseguramiento y la anticipación de prueba a la que se refieren los artículos 293 a298 LEC, y las medidas cautelares previas a la interposición del proceso a las que se refiere el artículo 730.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

¿Qué son las diligencias preliminares?

Las Diligencias Preliminares en los términos en que vienen configuradas en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, se refieren a aquellos hechos, elementos o datos que son necesarios e indispensable conocer o tener para iniciar correctamente un proceso, facilitar su desarrollo o asegurar la eficacia de la Sentencia que en su día se dicte, como su nombre indica son anteriores al juicio y aun cuando pueda intervenir el deudor, no implica contienda, sino mera comprobación de un hecho, dado que el juicio solo principia por demanda.

De hecho, la STS (Sala Primera, de lo Civil) de 20 Junio 1986 las considera como un conjunto de actuaciones judiciales que se dirigen a aclarar cuestiones que pudieran surgir antes del nacimiento del proceso principal, por lo que se trata de un procedimiento aclaratorio que carece de ejecutabilidad.

Las diligencias preliminares constituyen una facultad atribuida exclusivamente a quien se proponga demandar con el objeto de obtener los datos necesarios para facilitar un proceso posterior, condicionar su existencia o, en su caso, asegurar la eficacia de una sentencia que en su día haya de dictarse.

Es unánime la doctrina al considerar que los supuestos regulados en el artículo 256 LEC han de calificarse como "numerus clausus", es decir, sólo pueden solicitarse aquellas que se incluyan en la citada norma, debiendo rechazarse toda aquella que no esté contemplada expresamente, aunque ello no impide que se deba realizar una interpretación flexible de los supuestos contemplados en la citada norma. El fundamento se encuentra en la necesidad de la seguridad jurídica evitando que se puedan interesar la práctica de diligencias con fines distintos a los se han tenido en cuenta por el legislador, conclusión a la que se llega en base a los términos que emplea la citada norma y que expresamente señala la Exposición de Motivo cuando declara: "Sin embargo, la presente Ley se asienta sobre el convencimiento de que caben medidas eficaces para la preparación del proceso. Por un lado, se amplían las diligencias que cabe solicitar, aunque sin llegar al extremo de que sean indeterminadas. Por otra parte, sin incurrir en excesos coercitivos, se prevén, no obstante, respecto de la negativa injustificada, consecuencias prácticas de efectividad muy superior a la responsabilidad por daños y perjuicios".

La importancia de práctica de estas diligencias civiles puede tener efectos sustantivos, en la medida en que según constante jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, la STS (Sala Primera, de lo Civil) de 20 Noviembre 2001 Nº rec. 2361/1996 Nº sent. 1105/2001) actúan con efectos interruptivos de la prescripción de las acciones sobre las que versen.

En cuanto a los presupuestos procesales, se hace necesario para el solicitante acreditar el interés legítimo en la pretensión, como ya se ha visto, su acomodo a alguno de los supuestos contemplados en el artículo 256 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la expresión del proceso que se pretende entablar y para el que solicita la actuación y el ofrecimiento de una caución para cubrir los posibles daños y perjuicios que respecto del requerido vaya a generar la diligencia. También se requiere la adecuación de la diligencia a la finalidad perseguida, lo que viene a implicar una aptitud de aquella para obtener el fin propuesto, y la existencia de una justa causa, esto es una imposibilidad de obtención para el solicitante por sí solo, sin la ayuda que interesa, la información pretendida.

Una cuestión controvertida viene a ser la intervención o no en el curso del proceso de profesionales (abogado y procurador) con carácter preceptivo.

Como reconoce el Auto AP Almería (3ª) de 23 Marzo 2006 Nº rec. 277/2005 Nº sent. 26/2006 la cuestión no aparece claramente resuelta en la Ley, y ha dado lugar a diversas posturas en el seno de la doctrina y de la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, desde las que consideran que la intervención de Abogado y Procurador sí es necesaria en las Diligencias Preliminares pues cuando los artículos 23.2.3º y 31.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil alude a las "medidas urgentes" como supuestos en que los interesados pueden actuar por sí solos no incluiría las diligencias preliminares sino únicamente las medidas cautelares, hasta las que sostienen que dichas diligencias, al igual que la prueba anticipada (artículo 297 LEC) y las medidas cautelares anteriores a la demanda estarían incluidas en el concepto de "medidas urgentes", siempre y cuando su práctica sea perentoria a fin de evitar la pérdida de un derecho.

Si bien el sentido mayoritario ( SAP Burgos (2ª) de 1 Marzo 2002 Nº rec. 144/2002 Nº sent. 127/2002, de la SAP Zaragoza (2ª) de 10 Septiembre 2002 Nº rec. 572/2001 Nº sent. 500/2002 o del Auto Audiencia Provicnial de las Islas Balerales (3ª) de 23 Abril 2004 Nº rec. 188/2004 Nº sent. 56/2004) opta por considerarlos incluidos en el criterio general al no estar exceptuados, a salvo que el proceso principal que anunciaren preparar estuviera exceptuado, a su vez, de la intervención preceptiva de estos profesionales.

Recibida la solicitud, debe por el Juez verificarse la concurrencia de los requisitos a tal fin previstos, y si así lo considera la admitirá a trámite por auto y si no, la rechazará por el mismo tipo de resolución.

La caución no se hace preciso que se preste con la solicitud, basta con que se ofrezca, y no será hasta el momento en que se dicte el auto admitiendo la medida cuando sea obligatoria la prestación de la caución que el propio auto fija.

Si el Juez acuerda la práctica de la diligencia, a los cinco días tras recibir la comunicación o citación, la persona afectada podrá oponerse (debe entenderse que por escrito pese al silencio de la norma) a que esta se lleve a cabo. En este caso el Juez cita a las partes a una audiencia que se tramita por las reglas del juicio verbal (por lo que cabra la oportuna aportación probatoria) y que tiene por objeto la concurrencia de los requisitos aducidos por el demandado para que la actuación se lleve a cabo.

Una cuestión que se ha planteado en algunas ocasiones es si la oposición produce como efecto inmediato la suspensión de la práctica de las diligencias acordadas. Entiendo que sí por cuanto si el artículo 261 LEC dice que las medidas previstas para el caso de negativa se adoptarán si la persona citada y requerida no hubiera atendido el requerimiento ni formulado oposición, deja entrever que en el último caso, no procederá la realización de esas medidas y que habrá que esperar a la resolución de la oposición.

Finalmente la oposición se resuelve también por auto, en el que existe una referencia al principio puro de vencimiento objetivo en las costas de este incidente (Si se estima la oposición serán del solicitante, y en caso contrario del opositor), y contra el que solo cabrá recurso de apelación en el caso de que se estime la oposición.

Si no se promueve el incidente o rechazado éste, el requerido debe proceder a cumplir lo acordado, y caso de no hacerlo en el artículo 261 LEC se prevé la consecuencia, variable según la diligencia acordada y no practicada.

Respecto de la caución aportada, en el caso de que se hubieran verificado las diligencias, el requerido podrá mediante la oportuna justificación reclamar los daños y perjuicios irrogados, y el juez resolverá oído el solicitante, sobre esa petición indemnizatoria con cargo a la caución.

Ahora bien, sobre el solicitante pesa la obligación de interponer el proceso que anunciaba a la hora de solicitar la práctica de la diligencia en el plazo de un mes de llevada a cabo aquélla. Existe la posibilidad de justificar el motivo de su no interposición en ese plazo, pero en caso contrario la sanción prevista es la pérdida de la caución a favor de la contraparte, al margen de la existencia o inexistencia de daño o perjuicio.

¿Qué es la prueba anticipada?

El objeto de la prueba anticipada es la celebración de una diligencia de prueba cuando hay la existencia de un temor fundado de que no se pudiese realizar en el momento procesal oportuno.

Generalmente las pruebas por regla general se vienen a llevar a cabo en el acto de la vista (proceso verbal) o juicio (proceso ordinario), por más que haya excepciones variadas a la regla, pero en todo caso en el curso del proceso ya iniciado-

En este supuesto la diferencia es que el proceso todavía puede no haber comenzado, aunque en un futuro tiene que haberlo. Cabe llevar a cabo esta pretensión con un proceso ya comenzado, pero en este caso no tiene el carácter de acto preparatorio.

Este temor al que alude el artículo 293 de la Ley de Enjuiciamiento Civil puede suceder: a) por causa de las personas y b) por el estado de las cosas.

La pretensión debe ir dirigida al juzgado que se estime competente, debiendo en su caso expresar el motivo de esta petición. Y en ella deberá figurar nombre y domicilio de la parte a que se pretende demandar a quien se citará con cinco días de antelación por si quiere intervenir en la misma.

El juez decidirá sobre esta pretensión que admitirá si la entiende fundada, señalando en este caso día para la práctica de la prueba, por providencia. La reforma procesal de 2009 excluye de la providencia el señalamiento de práctica de la prueba y lo atribuye al secretario -actual Letrado de la Administración de Justicia-. Frente a tal no cabe recurso. El motivo puede ser que la práctica solo va a tender a garantizar un elemento probatorio, que posteriormente incluso puede volverse a repetir en el momento probatorio previsto con carácter general si así se solicita.

La validez de esta prueba viene condicionada a que en el plazo de dos meses se interponga la demanda salvo que se justifique fuerza mayor o motivo de análoga naturaleza (quizás ello comprenda por tanto el caso fortuito). En todo caso desaparecido el motivo o causa que impedía la presentación del proceso, debe computarse de nuevo el plazo.

E incluso si así se interesa cabe que la misma prueba ya practicada pueda repetirse en el acto normal de la vista o del juicio, si ello es factible, en cuyo caso el juez podrá valorar el resultado de las dos diligencias de prueba realizadas.

¿En qué consiste el aseguramiento de prueba?

En este caso estamos ante una novedad de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En concreto se regula en el artículo 297 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Difiere del supuesto anterior, en que en este caso no se procede a la práctica de la prueba, que sólo se asegura para su práctica futura.

Su objeto viene a ser asegurar mediante muy variadas formas, la posibilidad de que se pueda llevar a cabo en un futuro una diligencia de prueba en un proceso futuro.

Estas medidas de aseguramiento pueden conllevar obligaciones de hacer o de no hacer cuya finalidad es garantizar un resultado probatorio, y que se sujetan incluso con requerimientos de incurrir en infracciones criminales, como el de desobediencia a la autoridad.

La pretensión debe conllevar una serie de requisitos:

  • - que sea pertinente, posible y útil al fin procesal que se interesa
  • - que existan razones para temer que de no adoptarse las medidas de seguridad que se interesan la prueba no pueda celebrarse en un futuro
  • - que tal aseguramiento a través de la medida propuesta pueda sujetarse a un plazo breve sin producir perjuicios desproporcionados
  • - la prestación de una fianza, para poder responder de los daños y perjuicio que la medida pueda producir en la persona afectada.

En todo caso el afectado podrá interesar que no se adopte la medida de aseguramiento si a su vez presta una contra cautela, en los términos similares a la caución prestada por el solicitante, para el supuesto de indemnizar a este en el caso de que la prueba no se pueda llevar a cabo en el tiempo correspondiente.

Cabe plantearse cuál es en su caso el ámbito de aplicación de estas medidas, y si por consiguiente afectan a todo tipo de pruebas.

Considero que exista una exclusión de la práctica de pruebas personales, esto es que se refieren a la intervención personal de un sujeto, ya que tales medidas se pueden adoptar para la conservación de cosas o de situaciones, lo que no cuadra con pruebas como la de interrogatorio de parte o la testifical.

También es una cuestión controvertida si las medidas de aseguramiento, que al igual que la prueba anticipada, puede interesarse de modo previo a un proceso, quedan sometidas a la limitación temporal de dos meses que se prevé para la prueba anticipada.

Creo que aunque el artículo 297 LEC no se refiera a ello, resulta aplicable el mismo plazo del artículo 295 LEC, por cuanto se refiere en la regulación del aseguramiento de prueba de modo continuo a las reglas de la prueba anticipada y por cuanto una exigencia del aseguramiento es la brevedad de la medida, lo cual se garantiza con la previsión de un plazo máximo de interposición de la demanda

¿Qué son las medidas cautelares previas al proceso?

Esta posibilidad viene expresamente recogida por el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La finalidad es que pueda asegurarse el resultado de un proceso posterior, cuando se dan circunstancias excepcionales, de urgencia y necesidad que hacen temer que de esperarse al momento previsto con carácter general, la interposición de la demanda, vayan a ser inútiles.

Al margen de tal hecho que debe ser objeto de la oportuna justificación, la pretensión debe cumplir con los requisitos generales de toda medida cautelar, cuales son el peligro de la demora, la apariencia de buen derecho y el ofrecimiento de caución. Sobre este último requisito remarcar que tiene una finalidad de garantizar una indemnización, por tanto de prevenir una obligación con la que se responde con el conjunto patrimonial en los términos del artículo 1911 del Código Civil, motivo por el cual esta caución no equivale a otro tipo de garantías que se adoptan para acceder a recursos o procesos, por lo que quien goce del beneficio de justicia gratuita, no queda excluido de prestarla, como no queda exento de responsabilidad patrimonial

La peculiaridad esencial de estas medidas es que obligan a la interposición en veinte días del proceso principal. Caso de no verificarse en este plazo, quedan sin efecto las acordadas, y se hace responsable de los daños y perjuicios irrogados al demandado, al solicitante de las medidas quien en principio responderá de los mismos con la caución aportada, debiendo además hacer frente a las costas de todo el proceso cautelar.

Se añade en el artículo 730 Ley de Enjuiciamiento Civil en el apartado 2, párrafo 2º por la Ley 13/2009 que:

"2. Podrán también solicitarse medidas cautelares antes de la demanda si quien en ese momento las pide alega y acredita razones de urgencia o necesidad.

En este caso, las medidas que se hubieran acordado quedarán sin efecto si la demanda no se presentare ante el mismo Tribunal que conoció de la solicitud de aquéllas en los veinte días siguientes a su adopción. El Secretario judicial, de oficio, acordará mediante decreto que se alcen o revoquen los actos de cumplimiento que hubieran sido realizados, condenará al solicitante en las costas y declarará que es responsable de los daños y perjuicios que haya producido al sujeto respecto del cual se adoptaron las medidas."

Vemos que se refuerza la posición del secretario judicial -actual Letrado de la Administración de Justicia- mediante su mayor intervención en el proceso adjudicándole funciones que no tenía reconocida hasta la aprobación de la Ley 13/2009, ya que en este caso tiene facultades no solo de dación de cuenta al juez, sino de resolución.

Se plantea también en este caso la necesidad de que en este supuesto sea preceptiva la intervención de abogado y procurador. Considero que la respuesta debe ser negativa a tenor de las excepciones que obran en el artículo 31.2.2 LEC (abogado) y en el artículo 23.2.3 LEC (procurador).

Recuerde que…

  • Las Diligencias Preliminares se refieren a aquellos hechos, elementos o datos que son necesarios e indispensable conocer o tener para iniciar correctamente un proceso, facilitar su desarrollo o asegurar la eficacia de la Sentencia que en su día se dicte.
  • La mayor parte de la doctrina considera preceptiva en las diligencias previas la intervención de abogado y procurador con carácter preceptivo, excepto si el proceso principal no lo considerase así.
  • El objeto de la prueba anticipada es la celebración de una diligencia de prueba cuando hay la existencia de un temor fundado de que no se pudiese realizar en el momento procesal oportuno.
  • El objeto del aseguramiento de prueba viene a ser asegurar mediante muy variadas formas, la posibilidad de que se pueda llevar a cabo en un futuro una diligencia de prueba en un proceso futuro.
  • Las medidas cautelares previas al proceso tiene como peculiaridad esencial que obligan a la interposición en veinte días del proceso principal.
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