guiasjuridicas.es - Documento
El documento tardará unos segundos en cargarse. Espere, por favor.
Fraudes y exacciones ilegales

Fraudes y exacciones ilegales

Los 436, 437 y 438 CP del CP sancionan gravemente el fraude a la Administración Pública, el cobro de exacciones ilegales o por importe superior al debido y la estafa y el fraude de prestaciones de la Seguridad Social, cuando los autores de estas conductas son la autoridad o el funcionario público, en ejercicio de su cargo. Se trata de proteger el deber de lealtad que el funcionario debe guardar en su gestión cuando actúa representando a la Administración Pública o interviniendo en su nombre, y garantizar su correcto funcionamiento.

Guía práctica de los delitos de corrupción

Estas figuras delictivas con larga tradición en nuestro ordenamiento penal positivo aparecen recogidas en el Código Penal desde 1822 hasta la actualidad, habiendo sufrido variaciones sustanciales a lo largo del tiempo, las últimas con motivo de la reforma operada en el Código Penal por LO 1/2015 de 30 de marzo.

Con ellas se sancionan conductas fraudulentas llevadas a cabo por el funcionario o autoridad con motivo del ejercicio de su cargo, en las que se perjudica gravemente el correcto funcionamiento de la Administración Pública.

El fundamento de estas figuras penales reside en el artículo 131 de la Constitución española que consagra el deber de la Administración Pública de servir con objetividad a los intereses de la colectividad, deber que se extiende a todos los trabajadores a su servicio, autoridades o funcionarios públicos.

Se trata de proteger así el deber de fidelidad en la gestión de los servicios públicos en los que por razón de sus cargos deben intervenir las autoridades y funcionarios públicos representando a la Administración pública o interviniendo en su nombre, y garantizar el correcto funcionamiento de ésta.

Regulación

Se encuentran regulados en los artículos 436, 437 y 438 CP, dentro del Capítulo VIII, De los fraudes y exacciones ilegales, perteneciente al Titulo XIX, Delitos contra la Administración pública, del Libro II.

Los artículos 436 y 438 CP han sido modificados en su redacción por la reforma operada por LO 1/2015 de 30 de marzo, agravándose las penas por un lado y por otro estableciéndose la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo como pena accesoria en ambos casos.

Así mismo la reforma ha traído como consecuencia la punibilidad de los actos preparatorios de estos delitos a medio del artículo 445 CP, modificado por LO 1/2015 de 30 de marzo.

Bien jurídico protegido

Desde un punto de vista genérico el bien jurídico protegido es la Administración Pública en dos sentidos distintos: en su organización interna y en su relación con los ciudadanos.

Con carácter concreto el bien jurídico al que el legislador otorga su protección a través de estas figuras delictivas, consiste en el deber de fidelidad en la gestión de los servicios públicos por parte de las autoridades y funcionarios públicos, en definitiva la lealtad funcionarial.

El Tribunal Supremo destaca como bienes a proteger la dignidad de la función pública, o los deberes de lealtad y fidelidad para con ella, junto con el correcto funcionamiento de la Administración Pública y el mantenimiento de su prestigio de neutralidad, incluso el patrimonio público.

Además de estos bienes jurídicos de carácter categorial, cada una de las tres figuras delictivas que integran el CapítuloVIII objeto de estudio protege, además, de forma mediata otros bienes más específicos.

Así por ejemplo el delito de fraude a la Administración pública contemplado en el art. 436 CP, según nueva redacción por LO 1/2015 de 30 de marzo, protege el patrimonio de la Administración pública.

En el delito de exacciones legales del art. 437 CP se protege el patrimonio del administrado y su derecho a que la administración no le exija en ningún caso el pago de derechos a los que no esté obligado.

En el delito de estafa y fraude de prestaciones del Sistema de Seguridad Social del artículo 307 ter CP contemplado en el art. 438 CP, modificado en su redacción por LO 1/2015 de 30 de marzo, se protege además el patrimonio de los particulares y el de la propia administración pública.

Naturaleza jurídica

Se trata de delitos de mera actividad. Se consuman con la sola realización de la conducta típica en cada caso sin necesidad de que exista un resultado de daño (STS 550/2004 de 20 de mayo).

Fraudes a la Administración pública

El artículo 436 CP, según nueva redacción por LO 1/2015 de 30 de marzo contempla el delito de fraude a la Administración Pública, llevado a cabo por autoridad o funcionario público.

Conducta típica

La acción típica consiste en defraudar a un ente público mediante un concierto previo con los interesados, en el contexto de una contratación pública o en la liquidación de efectos o haberes de la misma naturaleza.

  • Fraude a un ente público, ya sea Administración estatal, Comunitaria, Autonómica o Institucional. El tipo no exige expresamente el resultado de perjuicio para la víctima y beneficio para el autor o un tercero, no son requisitos del tipo sino consecuencias lógicas del quehacer delictivo.

    Tampoco es preciso la concurrencia de ánimo de lucro personal o de tercero en los partícipes, que podrían actuar sin ánimo de beneficio (STS de 16 de febrero de 1995).

    La acción defraudadora consistirá en una alteración fraudulenta de las cuentas por la cual las Administraciones terminan pagando más de lo que deben a favor de los defraudadores.

  • Mediante un concierto entre la autoridad o funcionario público y un tercero u otro artificio. Es decir, es preciso una conjunción de voluntades entre el defraudador (funcionario o autoridad) y sus cooperadores necesarios (particulares o funcionarios públicos que asuman esa condición beneficiándose de la conducta delictiva de otro funcionario).

    No basta la mera solicitud o proposición dirigida a obtener dicho acuerdo, sino que es preciso que efectivamente se haya logrado el concierto para entender consumado este tipo delictivo.

    El tercero o extraño con el que concierta el funcionario debe responder, como partícipe, del delito cometido por el funcionario, y el que presta indispensable colaboración en la realización de un delito como es éste, que exige la condición de funcionario público en el sujeto activo, comete el mismo tipo delictivo de conformidad con lo previsto en el art. 28 b) CP. (STS núm. 168/1994).

  • Contratación pública o liquidaciones de efectos o haberes públicos. El ámbito objetivo de este delito es la contratación administrativa y las liquidaciones de efectos o de haberes públicos, incluidos en éstos tanto los sueldos de los funcionarios como el conjunto de derechos de contenido patrimonial que corresponden a una persona pública, impuestos que cobra y sus respectivas liquidaciones (STS núm. 148/1995 de 24 de febrero).

Sujeto activo

El presente delito es un delito especial propio, porque sólo puede ser cometido por unas personas determinadas, autoridades o funcionarios públicos, y no guarda correspondencia con ningún otro delito común.

  • Autoridad. A los efectos penales se entiende por autoridad el que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo, así como los funcionarios del Ministerio Fiscal (art. 24.1 CP).

    Estas notas no serán predicables de los agentes de la autoridad quienes en la medida en que participen en el ejercicio de funciones públicas, tendrán la consideración de funcionarios públicos.

  • Funcionario público, se considera todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas (art. 24.2 CP).

    Se considera Función pública la proyectada al interés colectivo o social, al bien común realizada por órganos estatales o paraestatales (así, actividades económicas centrales, autonómicas provinciales, y locales, las sanitarias, las de enseñanza, sindicales, etc).

    Sólo pueden cometer este delito los funcionarios de la Administración pública por ser los únicos llamados a intervenir en las contrataciones objeto del tipo penal.

Resultan, aquí de aplicación los principios que rigen en materia de codelincuencia en los delitos especiales propios:

  • Sólo puede ser coautoren sentido estricto o autor mediato (artículo 28 CP) de este delito una autoridad o funcionario público, si bien el mismo podrá utilizar como instrumento a un sujeto no cualificado -particular o autoridad o funcionario no competente-.
  • Caben, en cambio, todas las formas de participación por parte de no cualificados, que pueden inducir (artículo 28 a) CP) y cooperar, necesariamente (artículo 28 b) CP) o no (complicidad del artículo 29 CP), a la ejecución del hecho de la autoridad o funcionario. Cualquier persona puede resultar partícipe, tanto en concepto de autor por la vía del artículo 28 b) del Código Penal que considera como tal a inductores y cooperadores necesarios como por la vía del cómplice.

Sujeto Pasivo

El ofendido por el delito, agraviado o sujeto pasivo del mismo es el titular del bien jurídico protegido por la norma penal, que ha sido lesionado o puesto en peligro por el hecho delictivo, es quien ha sufrido un perjuicio o daño, patrimonial o moral por la comisión del hecho delictivo, e incluye tanto a la víctima directa como a los terceros (art 113 CP), en este sentido la Sentencia STS 797/2015 de 24 de noviembre.

Por tanto sujeto pasivo es la Administración pública en general y en concreto, el patrimonio de la misma.

Elemento subjetivo

Es exigible el dolo específico consistente en la intención de defraudar.

Grados de ejecucien

La consumación se determina en la existencia de conjunción de voluntades-concierto- o la exteriorización de la maquinación.

Caben las formas imperfectas de ejecución, así, habrá tentativa si el sujeto activo pone de su parte los medios necesarios para lograr el concierto con terceros, sin lograrlo (por ejemplo la falta de aceptación de estos), o si realiza parcialmente los actos integrantes del artificio planeado, sin lograr completarlos por causa ajena a su voluntad.

Penalidad

El funcionario público o autoridad será castigado con las penas conjuntas siguientes:

  • Prisión de dos a seis años.
  • Inhabilitación especial para el empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años.
  • Inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años.

El particular será castigado con las penas conjuntas siguientes:

  • Prisión de dos a seis años.
  • Inhabilitación por un tiempo de dos a siete años:
    • - Para obtener subvenciones y ayudas públicas.
    • - Para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público.
    • - Para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social

Exacciones ilegales

Conducta típica

La acción típica del art. 437 CP consiste en exigir, directa o indirectamente, derechos, aranceles o minutas indebidos o en cantidad superior a la debida.

El verbo "exigir" hace referencia a percibir, cobrar, reclamar, pedir o demandar e incluye claramente la coerción o abuso de autoridad.

Se trata de una conducta activa, la exacción o exigencia, que se caracteriza por una iniciativa o acción positiva de la autoridad o funcionario. Los meros ofrecimientos por parte de los particulares deben remitirse al delito de cohecho.

Esta conducta típica admite dos modalidades de comisión, según se base la exigencia:

  • En un engaño (cuando se exige una cantidad haciendo creer al ciudadano perjudicado que está obligado a abonarla).
  • En la coerción (se exige el abono de una cantidad indebida o excesiva como requisito para obtener un servicio)

El delito se perfecciona con la mera exigencia indebida no siendo preciso que el sujeto activo logre obtener cantidad efectiva alguna. Si esto llegara a producirse, la recepción efectiva del dinero, pertenecería a la fase de agotamiento del hecho punible.

Puede haber concurso real o ideal con otros delitos, especialmente con la estafa:

Sujeto activo

Sólo puede serlo la autoridad o funcionario público (art. 24 CP), si bien, cualquier autoridad o funcionario público, no sólo los funcionarios que perciben sus emolumentos por arancel. En este sentido se pronuncia la Sentencia STS 255/2016 de 31 de marzo.

Cuando el funcionario obra indirectamente, valiéndose de otro, este tercero, ya sea funcionario o un particular, comete el delito a título de cooperador necesario (art. 28 b CP).

Sujeto Pasivo

Es la Administración Pública de forma genérica. En particular los administrados que se hayan visto particularmente perjudicados por la exigencia indebida.

Objeto material

Son los derechos, aranceles y minutas ilegales o excesivos, entendiéndose incluidos en estos conceptos tanto las tasas o impuestos legales, como las cantidades que determinados funcionarios perciben por sus servicios, siempre que sean indebidas o excesivas, como así recoge la Sentencia STS 255/2016 de 31 de marzo.

Elemento subjetivo

Es un delito doloso pero el tipo no exige expresamente el ánimo de lucro. Es un dolo genérico que ha de abarcar el carácter ilegal de la exigencia,

El tipo descrito en el art 437 CP concurre también cuando el funcionario o autoridad exige el pago al ciudadano afectado de cantidades indebidas o excesivas para ingresarlas en la administración, sin ánimo de beneficio patrimonial propio, o con ánimo lucrativo de terceros, como destaca la generalidad de la doctrina.

Diferencias con Estafa y Cohecho

La presente figura delictiva presenta semejanzas con el delito de cohecho y estafa, aunque con notas que los diferencian.

Estafa. Cuando el funcionario mediante engaño hace creer al particular que lo que exige es lo correcto y lo establecido legalmente, motivando de esa manera el error en la victima, y dando lugar al desplazamiento patrimonial, nos encontramos ante un supuesto de estafa.

Cohecho. En el caso de no existir engaño alguno, exigiendo el funcionario mayores derechos sin ocultar el carácter de lo indebido, lo que en realidad viene a exigir es una dádiva, encontrándonos ante un delito de cohecho.

Penalidad

Además de la obligación de reintegro de las sumas indebidamente percibidas se castiga con las siguientes penas conjuntas:

  • Pena de multa de seis a veinticuatro meses.
  • Suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a cuatro años.

Estafa y fraude de prestaciones del Sistema de Seguridad Social cometido por funcionario

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo sostiene que la figura delictiva del art. 438 CP es independiente aunque con fundamento en la estafa y en el fraude de prestaciones a la Seguridad Social. Por el contrario distintas corrientes doctrinales han sostenido que el presente precepto contiene exclusivamente una simple agravación de las penas correspondientes a la estafa y a la apropiación indebida, basada en el abuso del cargo que emplea el sujeto activo en la comisión del mismo.

Conducta típica

La acción típica es doble. Consiste en causar, mediante engaño bastante:

  • Error en otro induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, (caso de la estafa).
  • Error a la Administración Pública, tergiversando hechos u ocultando conscientemente los que tenía el deber de informar, obteniendo para sí o para otro el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social o prolongando indebidamente su disfrute. (Caso de fraude de prestaciones a la seguridad social, art. 307 ter CP).

Los elementos que delimitan la presente figura delictiva son:

  • Condición de autoridad o funcionario público del sujeto activo, en el ejercicio de su cargo, siendo irrelevante el estatuto legal o reglamentario que posea así como su categoría. Lo determinante será que actúe en el ejercicio de funciones públicas. No requiriéndose sin embargo que actúe en el ámbito estricto de sus funciones, basta que comprometa con su actuación los intereses públicos y se aproveche de su condición, de modo que su cargo le facilite la comisión de las infracciones patrimoniales enjuiciadas, para obtener así un lucro (STS núm. 78/1999 de 29 de enero).
  • Prevalimiento de su condición funcionarial para facilitar la comisión del hecho punible, abusando así de las funciones propias de su cargo, debiéndose entender tal abuso como una efectiva facilitación para la comisión del delito, ya bien sea porque el engaño se produce en relación a un acto para el que es competente, o porque se aparente una competencia que no se tiene sobre el pretendido acto (STS núm. 161/2002 de 4 de febrero) no siendo necesario que su conducta defraudatoria tenga por objeto bienes o caudales públicos, ya que en tal caso estaríamos en presencia de un delito de malversación.

    Lo determinante es el abuso del cargo, pues si bien la estafa puede cometerse por un funcionario incluso sobre bienes o fondos públicos, falta el elemento fundamental presente en el tipo penal del art. 438 CP, según nueva redacción por LO 1/2015 de 30 de marzo, de abuso de la función, que ostenta como condición imprescindible.

Sujeto activo

Sólo puede ser la autoridad o funcionario público, definidos en el art. 24 CP.

Sujeto pasivo

Por una parte lo es la Administración pública en cuanto que se pone en cuestión la imparcialidad de la Administración al resolver asuntos que pueden afectar a los ciudadanos.

De forma mediata lo son los ciudadanos en cuanto a su interés general en la igualdad de oportunidades de funcionarios y ciudadanos a la hora de obtener determinados beneficios económicos y en que las autoridades y funcionarios públicos no se mezclen en actividades lucrativas que puedan condicionar la adopción de resoluciones partidistas o la orientación de la función pública al servicio de su enriquecimiento personal.

Elemento Subjetivo

Es un delito doloso. Requiere la concurrencia de ánimo de lucro.

Penalidad

Salvo que los hechos estén castigados con una pena más grave en algún otro precepto de este Código, se castigarán con las siguientes penas conjuntas:

  • La pena, en su mitad superior o incluso superior en grado, a la respectivamente señalada en los delitos de estafa (arts. 248 a251 CP) o fraude de las pensiones de la Seguridad Social (art. 307 ter CP), según el caso.
  • Inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a nueve años.
  • Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de tres a nueve años.

Actos preparatorios punibles

El artículo 445 del Código Penal según nueva redacción por LO 1/2015 de 30 de marzo sanciona la provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en este Capítulo.

Estos actos se castigan con la pena inferior en uno o dos grados a la señalada para el delito de que se trate.

Recuerde

• Se encuentran regulados en los arts.436 a 438 CP, Capítulo VIII, Título XIX, Libro II.

• Son delitos dolosos de mera actividad. No precisan resultado dañoso.

• El sujeto activo sólo puede ser la autoridad o el funcionario público. Participación de extraños punible (arts. 436 y 437CP).

• Se sanciona el fraude a la Administración pública, las exacciones ilegales, la estafa y los fraudes de pensiones de la Seguridad Social.

• Son punibles la provocación, conspiración y proposición de estos delitos, art. 445 CP.

Subir