guiasjuridicas.es - Documento
El documento tardará unos segundos en cargarse. Espere, por favor.
Empresario mercantil

El comerciante (denominación que emplea el Código de Comercio) o, más propiamente dicho, el empresario mercantil, es, según Broseta, la persona física o jurídica que se sirve de una empresa para realizar en nombre propio una determinada actividad económica de naturaleza comercial o industrial. El comerciante, en nombre propio y por sí o por medio de otro, ejerce por tanto de forma organizada y profesional, una actividad económica dirigida a la producción o a la mediación de bienes o de servicios para el mercado.

Mercantil
Comerciante

Concepto y clases

Partiendo de la base de que la empresa constituye, básicamente, una organización de medios personales y materiales dirigidos al desarrollo de una actividad productiva o comercial y que, como dice nuestra jurisprudencia, constituye un todo único susceptible de ser objeto de negocios jurídicos, puede definirse al empresario mercantil como la persona que se sitúa al frente de dicha organización para la realización de la actividad económica que constituye su objeto, directamente o valiéndose de los auxiliares que haya reclutado al efecto, asumiendo la consecuencias, positivas o negativas, del desarrollo de dicha actividad. En este sentido, define Uria al empresario como la persona física o jurídica que por sí o por medio de delegados ejercita y desarrolla en nombre propio una actividad constitutiva de empresa, adquiriendo la titularidad de las obligaciones y derechos nacidos de esa actividad.

Se trata de una de las figuras básicas del Derecho Mercantil en tanto en cuanto el empresario es quien desarrolla la actividad económica en torno a la que surge esta disciplina, erigiéndose en el verdadero protagonista del tráfico mercantil cuyas particularidades justifican el correspondiente tratamiento diferenciado.

De la misma forma que suele señalarse que la empresa se concibe y materializa por un fin lucrativo, debería establecerse que el empresario, por su vinculación con la misma, persigue o le rige el mismo afán. Sin embargo, considera Broseta que debe prescindirse del móvil lucrativo por existir en el mundo actual gran número de empresas que no persiguen una finalidad lucrativa en su sentido clásico (sin perjuicio, pudiere adicionarse, del interés consustancial a toda organización de preservar su existencia y velar por su mantenimiento y continuidad), poniendo además de manifiesto que el empresario se caracteriza por corresponderle normalmente la iniciativa y el riesgo de la empresa. La iniciativa, porque decide su creación y, con carácter general, asume su organización y dirección. El riesgo, porque es quien soporta el resultado favorable o desfavorable del ejercicio de su actividad económica.

Para nuestro Código de Comercio, que utiliza el término comerciante en lugar del de empresario mercantil, son tales, según su artículo 1º, los siguientes:

  • 1. Los que, teniendo capacidad legal para el comercio, se dedican a él habitualmente.
  • 2. Las compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este Código.

En relación con este concepto normativo ha realizado la doctrina diversas consideraciones, pudiendo destacarse las siguientes:

  • a) en la medida en que junto a la actividad comercial cabe el desarrollo igualmente de una actividad industrial, más apropiada que la denominación de comerciante es la de empresario;
  • b) no se toma en consideración que es esencial el ejercicio en nombre propio, sin perjuicio de poder recurrirse a la colaboración ajena, de la actividad que constituye la empresa; y
  • c) la exigencia de habitualidad pone de relieve que es preciso un desarrollo profesional de la actividad comercial o industrial.

Con independencia de lo expuesto, del precepto legal referido se extrae como consecuencia más evidente la posibilidad de distinguir dos clases de empresarios mercantiles: el empresario o comerciante individual (persona física) y el empresario social (el ente que surge del pacto asociativo entre aquellas personas que deciden poner en común dinero, bienes o industria con ánimo de obtener una ganancia y repartírsela entre las mismas). En otras palabras, el empresario puede ser tanto una persona física como una persona jurídica.

En el caso de empresario mercantil persona física suele ponerse el acento en que las relaciones jurídicas surgidas por el desarrollo de su actividad económica se imputan directamente al mismo, no habiendo lugar a distinguir entre el patrimonio que pueda haberse derivado del ejercicio de la actividad empresarial y el que tenga un origen diverso, siendo un todo único que está a las resultas de la misma en su integridad. En el caso de las compañías mercantiles, predominantes en el tráfico mercantil actual por las mayores exigencias de capital que conllevan muchas actividades económicas para poder llevarlas a efecto desde su inicio, lo que se destaca, precisamente, es esa distinción de patrimonios, no confundiéndose el de los socios con el de la sociedad (fijándonos en los tipos de sociedades capitalistas que prácticamente copan toda la realidad mercantil actual), y el hecho que no son los socios sino la entidad que ha surgido del contrato social la que realmente realiza la actividad económica, con la consiguiente imposibilidad de atribución de la condición de empresarios a aquellos. Cuestión diversa es, desde luego, que haya personas, tanto físicas como jurídicas, cuya dedicación profesional u objeto social se encamine a invertir en sociedades con el fin de participar de las ganancias que resulten de la actividad productiva o de comercialización a las que las misma se dediquen.

Empresario mercantil y empresario civil

El concepto que se ha dado de empresario comprende tanto al comerciante o empresario mercantil como a otras personas que verificando una actividad económica al frente de una organización mayor o menor, no merecen el calificativo de empresarios mercantiles, siendo usualmente denominados como empresarios civiles, sometidos a un régimen jurídico diverso.

Suelen englobarse dentro de este ámbito a aquellos empresarios en los que predomina su dedicación personal en el ejercicio de la actividad productiva o profesional que verifican, caso de los artesanos, profesionales liberales en general, determinados trabajadores autónomos y pequeños agricultores que explotan directamente sus propias fincas, sin perjuicio de ponerse el acento también en la naturaleza de la actividad que desarrollan, generalmente considerada de índole civil sin ubicarla en la comercial o industrial, primando en muchos casos el elemento personalista. No obstante, no puede desconocerse que muchos de estos empresarios, pese a la actividad que realizan o ausencia de una organización como tal dispuesta para su ejercicio, en la práctica vienen a integrarse en el círculo de los empresarios mercantiles con su sujeción a su estatuto jurídico específico al recurrirse en muchos casos, por razones fiscales y de limitación de responsabilidad en la práctica mediante la separación de patrimonios, a la constitución de sociedades de responsabilidad limitada y de sociedad anónimas (con unipersonalidad inclusive a la postre) en orden a aquel ejercicio, como si de un ropaje formal se tratara, lo que conlleva que merezcan la calificación de empresarios mercantiles por cuanto los tipos de sociedades capitalistas referidas acogen en sus respetivas regulaciones el criterio formal y tienen siempre la consideración de sociedades mercantiles con independencia de la naturaleza del objeto que desarrollen. Buena muestra de lo expuesto es la necesidad que ha tenido el legislador de regular este fenómeno en garantía, esencialmente, de quienes contratan la prestación de ciertos servicios ofrecidos desde una sociedad mercantil, circunstancia que se ha plasmado en la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales, entendiendo por tales las sociedades que tengan por objeto el ejercicio en común de una actividad profesional, que deben constituirse necesariamente conforme a dicha Ley y con sujeción a su particular normativa, con independencia de que puedan adoptar cualquier forma societaria reconocida en nuestro derecho (es decir, aunque el tipo social determine su mercantilidad como tal).

Distinto es el caso de los empresarios públicos, supuesto que hace referencia a las empresas de que se valen las administraciones públicas para desarrollar una actividad económica y que cuando adoptan formas jurídico-privadas propias del Derecho Mercantil pueden considerarse también, aunque con matices derivados de su origen y muchas veces plasmados normativamente, como empresarios mercantiles.

Capacidad, prohibiciones e incompatibilidades

Partiendo de la base de que el artículo 38 de la Constitución de 1.978 reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, siguiendo a Garrigues, debe distinguirse entre la capacidad para ser comerciante y la capacidad para actuar como comerciante. La primera se identifica con la capacidad jurídica en general, es decir, con la personalidad jurídica o aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, y así, pueden ser comerciantes los menores de edad y los mayores de edad incapacitados judicialmente. La segunda, que tiene su correlación en la capacidad de obrar plena, requiere la mayoría de edad y la ausencia de incapacitación judicial, de manera que se pueda disponer libremente de los bienes. En este sentido, el artículo 4 del Código de Comercio establece que tendrán capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes, mientras que el artículo 5 señala que los menores y los incapacitados podrán continuar, por medio de sus guardadores, el comercio que hubieren ejercido sus padres o sus causantes.

La doctrina suele señalar que tampoco tiene capacidad para actuar como comerciante el menor emancipado, ya que aun cuando puede regir su persona y bienes como si fuese mayor, carece de la libre disponibilidad de sus bienes, ya que no puede libremente tomar dinero a préstamo y enajenar o gravar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales (artículo 323 del Código Civil).

En cuanto al empresario de nacionalidad extranjera, el artículo 15 del Código de Comercio dispone que los extranjeros y las compañías constituidas en el extranjero podrán ejercer el comercio en España con sujeción a las leyes de su país, en lo que se refiera a su capacidad para contratar, remitiéndose a la normativa nacional, sin perjuicio de lo acordado en tratados internacionales, en cuanto a la creación de establecimientos dentro del territorio español y a sus operaciones mercantiles. No obstante, debe tenerse presente que en el ámbito comunitario europeo rige el principio de la libre circulación de personas, servicios y capitales, quedando prohibidas por el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un estado miembro en el territorio de otro estado miembro, comprendido la misma el acceso a actividades no asalariadas, su ejercicio y la constitución y gestión de empresas, sociedades inclusive.

Distintas de las incapacidades son aquellos supuestos en que determinadas personas poseen capacidad para el comercio pero que, por razón de la situación o relación en que se encuentran inmersos, o por la función que desempeñan o condición que ostentan se ven afectados por diversas limitaciones para el ejercicio de la actividad empresarial, bien con carácter absoluto, bien con carácter relativo.

Broseta clasifica estos supuestos como de prohibición, incompatibilidad e inhabilitación:

  • a) La prohibición de ejercer profesionalmente una determinada actividad económica en atención a la ilícita competencia que ello produciría a otros empresarios mercantiles, como es el caso del socio colectivo o del administrador de una sociedad de responsabilidad limitada.
  • b) La incompatibilidad para dedicarse al comercio por razón del cargo, la función o la condición de determinadas personas, como acontece con los altos cargos de la Administración pública Estatal o Autonómica o los miembros de la Carrera Fiscal y de la Carrera Judicial.
  • c) La inhabilitación se debe a causas diversas a las de las prohibiciones e incompatibilidades, limitando la posibilidad de dedicarse a actividades empresariales mientras no se produzca la rehabilitación, teniendo un marcado matiz sancionatorio. Es el caso del empresario declarado en concurso cuando éste sea calificado como culpable, al ser pronunciamiento preciso de la sentencia que califique el concurso como culpable la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar bienes ajenos durante un periodo de dos a quince años (artículo 172 de la Ley Concursal), disponiendo el artículo 13 del Código de Comercio que no podrán ejercer el comercio ni tener cargo ni intervención directa administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales las personas que sean inhabilitadas conforme a la Ley Concursal mientras no haya concluido el periodo de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso.

Adquisición y pérdida de la condición de empresario

El estatuto de empresario se adquiere por el mero hecho del ejercicio de una actividad comercial o industrial en nombre propio de manera habitual o profesional, bien sea directamente, bien a través de terceros colaboradores, no sujetándose por tanto a ningún requisito formal, no siéndolo tal la precisa inscripción en el Registro Mercantil, sin perjuicio que sirva de medio de prueba a estos efectos.

La cualidad de comerciante solo puede ser adquirida, como nos dice Garrigues, de modo originario, no habiendo sucesión jurídica en esa cualidad. De ahí que se indique que la adquisición de la titularidad de un negocio mercantil no determina la adquisición de la cualidad de empresario con todas las consecuencias que ello conlleva si no se accede de manera efectiva, habitual y en nombre propio a su debida explotación.

En cuanto a la pérdida de la condición de empresario, puede colegirse de la forma de adquisición que se producirá cuando se cese en el ejercicio de un actividad comercial o industrial en las condiciones previamente expuestas. Como supuestos más comunes que cita la doctrina pueden señalarse la muerte del empresario persona física (equivalente a la extinción de la sociedad mercantil tras su correspondiente disolución y proceso liquidatorio) y la transmisión de la empresa o negocio mercantil desapareciendo del tráfico. Conviene tener presente, en todo caso, que la incapacitación judicial de una persona por no poder regir su persona y bienes, en tanto en cuanto no elimina de por si la capacidad para ser comerciante (se sigue ostentando la correspondiente capacidad jurídica), no implicará la pérdida de la cualidad de empresario si el guardador o representante legal del incapacitado prosigue con el ejercicio de la actividad económica que hasta dicho momento venía realizando el declarado incapaz.

Estatuto jurídico del empresario mercantil

Viene integrado por una serie de disposiciones específicas que determinan su sometimiento a un régimen jurídico diverso al propio de las relaciones privadas, justificado esencialmente por la naturaleza de la actividad que desarrollan. No obstante, la generalización de instituciones propias de los empresarios mercantiles a otros sujetos en el ámbito del derecho privado ha determinado que el estatus especial que se predicaba de los empresarios mercantiles haya quedado bastante reducido. Como ejemplos de esta generalización suelen mencionarse las relativas a la publicidad registral (pudiendo citarse al respecto nuevamente la Ley de Sociedades Profesionales como caso particular) o la desaparición de los procedimientos típicos de los comerciantes para los casos de insolvencia, reconducidos hoy merced a la Ley Concursal a un procedimiento único que se aplica a todas las personas físicas o jurídicas con independencia de que ostenten o no la condición de comerciante.

Habiendo sido referido ya previamente el punto relativo a la capacidad del comerciante, dentro del estatuto jurídico del empresario debe realizarse particular mención a las obligaciones profesionales que se imponen al mismo y al régimen de su responsabilidad.

1. Obligaciones profesionales

Pueden destacarse las siguientes:

a) Contabilidad

Como establece el artículo 25 del Código de Comercio, todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las Leyes y disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas Anuales y otro Diario.

Se pretende con esta exigencia tutelar los intereses del propio empresario y, esencialmente, de los terceros que se relacionan con el mismo en el desarrollo de la actividad económica a que se dedica, en pro de la existencia de una adecuada organización empresarial y en aras de poder determinar su situación económica financiera y real, de evidente trascendencia a la hora de establecer las correspondientes relaciones contractuales, contenido concreto de las mismas o garantías a exigir, sin perjuicio, además, de su trascendencia a efectos fiscales.

Así, en el libro de Inventarios y Cuentas Anuales, que se abre con el balance inicial de la empresa, deben transcribirse, al menos trimestralmente, con sumas y saldos los balances de comprobación, transcribiéndose anualmente el inventario de cierre del ejercicio y el balance. En el libro Diario, como su propio nombre ya viene a indicar, se registrarán día a día todas las operaciones relativas a la actividad de la empresa.

Además de estos libros, las sociedades mercantiles deben llevar también un libro de actas en el que consten todos los acuerdos adoptados en las juntas generales y órganos colegiados de las mismas

La contabilidad debe ser llevada directamente por los empresarios o por las personas debidamente autorizadas por los mismos, sin perjuicio de su responsabilidad. En cuanto a la forma de llevanza, se exige la claridad, orden de fechas, ausencia de espacios en blanco e inexistencia también de interpelaciones, tachaduras y raspaduras.

Junto a dichas exigencias relativas al contenido de los libros es preciso, desde un punto de vista formal, que se presenten en el Registro Mercantil para su legalización en los términos del artículo 25 del Código de Comercio, norma que al igual que las precedentes se impone en orden a evitar posibles falsedades en su contenido de manera que puedan ofrecer, como antes se indicó, una imagen real de la situación económica de la empresa.

b) Publicidad

Siguiendo a Uria debe señalarse que la extraordinaria importancia de la actividad empresarial exige rodearla de una cumplida publicidad para que pueda conocerse por todos en cualquier momento con rapidez y certidumbre los más importantes datos relativos a los sujetos de esa actividad, a sus cambios y mutaciones y a ciertos aspectos del tráfico que realizan, y para que los propios empresarios puedan ampararse en los efectos jurídicos de la publicidad frente a terceros que pretendieren ignorar las consecuencias de los actos publicados.

Dicha publicidad se realiza a través de distintos medios en función de la naturaleza del acto a publicar, siendo la más relevante la que proporciona el Registro Mercantil. Se trata de un registro público y la publicidad se hace efectiva a través de las certificaciones del contenido de sus asientos o simples notas informativas de los asientos y de los documentos depositados en el asiento, siendo frecuente en la actualidad el recurso a la publicidad telemática mediante el acceso a los archivos informáticos del Registro. En el Registro Mercantil es obligatoria la inscripción de las sociedades mercantiles y la del naviero empresario individual, siendo potestativa para el resto de empresarios individuales, si bien, caso optar por no constar en el Registro, no podrán pedir la inscripción de ningún documento en el mismo ni aprovecharse de sus efectos legales (artículo 19 del Código de Comercio).

El contenido de sus asientos se presume exacto y válido, produciendo sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad, que no perjudicará los derechos de terceros de buena fe adquiridos conforme a derecho.

Finalmente señalar que la inscripción no convalida los actos o contratos nulos y que los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.

c) Obligación de ser leales en la competencia mercantil

Broseta resalta esta obligación profesional señalando que el empresario no debe recurrir al explotar su actividad económica a conductas o medios desleales que, violando las normas de corrección que deben gobernar su conducta profesional, perjudiquen o puedan perjudicar a sus competidores. A evitar las prácticas concurrenciales incorrectas que pueden ocasionar un grave deterioro del tráfico mercantil se dirige la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, concibiendo el Derecho de la Competencia Desleal como un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado, siendo la competencia el objeto directo e inmediato de protección.

El mismo autor recoge también como obligación profesional del empresario mercantil la de no realizar practicas restrictivas de la competencia o de abusar de posición dominante, susceptibles de dañar a consumidores y competidores, lo que impone la remisión a la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, cuyo objeto primordial es garantizar la existencia de una competencia suficiente y protegerla frente a todo tipo de ataque contrario al interés público.

2. Responsabilidad del empresario

Con carácter general y al igual que todo sujeto de derecho privado, el empresario se halla sujeto a la responsabilidad patrimonial universal, respondiendo, como todo deudor, con todos sus bienes, presentes y futuros, con independencia, además, de que se trate de un empresario mercantil individual o social, sin perjuicio de la separación de patrimonios que se produce en las sociedades mercantiles capitalistas entre la sociedad y sus socios. En el caso del empresario individual no se establece distinción en atención la procedencia y destino de los bienes, por lo que, con independencia de su afección a la actividad empresarial o de haberse integrado en el patrimonio del empresario por causas ajenas al desarrollo de la misma, todos responderán de sus obligaciones. El artículo 6 del Código de Comercio, de cuya vigencia actual duda parte de la doctrina, contempla el supuesto específico del ejercicio del comercio por persona casada, disponiendo que quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas, siendo preciso el consentimiento de ambos cónyuges para que los demás bienes comunes queden obligados, si bien se facilita la prueba de la existencia de este consentimiento a través de una serie de presunciones que se comprenden en los preceptos legales siguientes.

En cuanto al ámbito en que surge la responsabilidad del empresario ninguna especialidad concurre, pudiendo ser contractual, si se enmarca en el desarrollo de una relación negocial en directa e inmediata relación con los pactos alcanzados que integran su contenido obligacional, como extracontractual, en el caso de daños a terceros al margen de la existencia de todo vínculo contractual.

Por otro lado, siendo común que el empresario se valga de auxiliares para el desarrollo de la actividad económica que ejerce y le otorga dicha condición, deberá tenerse presente que también responderá de los perjuicios causados por sus dependientes o empleados con ocasión de sus funciones (artículo 1.903 del Código Civil), tratándose de una responsabilidad que tradicionalmente se residencia en los criterios de "culpa in eligendo o culpa in vigilando".

Finalmente señalar que existe una tendencia hacia la objetivación de la responsabilidad del empresario (abandonando el criterio subjetivista clásico de la culpa) en diversos campos y que ya recibido la correspondiente plasmación normativa, aunque en sentido contrario también se opera en determinados casos y por la naturaleza de los daños que pueden derivarse de determinadas actividades económicas (generalmente estimadas necesarias en orden al progreso global de la sociedad) una limitación de la responsabilidad en función de diversos sistemas. Ejemplos de lo expuesto son las regulaciones existentes en materia de navegación aérea, energía nuclear y la diversa normativa emanada para la protección inmediata y directa de los consumidores y usuarios.

Subir