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Convenio concursal

Convenio concursal

El convenio concursal es una forma de terminación del procedimiento concursal, y constituye un acuerdo entre el deudor y los acreedores, evitando la liquidación del patrimonio y permitiendo el mantenimiento de la actividad de la empresa, o profesión del deudor y con sus frutos satisfacer las deudas en la cuantía convenida, dentro del plazo pactado y con las garantías establecidas.

El convenio concursal

¿Qué es el convenio concursal?

El concurso puede concluir por medio de convenio entre deudor y acreedores o con la liquidación del patrimonio del deudor. El convenio en un concurso constituye un acuerdo entre el deudor y los acreedores, evitando la liquidación del patrimonio y permitiendo el mantenimiento de la actividad de la empresa, o profesión del deudor y con sus frutos satisfacer las deudas en la cuantía convenida, dentro del plazo pactado y con las garantías establecidas. El convenio precisa de aceptación por una mayoría de acreedores, y una posterior aprobación judicial, si bien el concurso sólo finaliza cuando el convenio se cumple en sus justos términos.

Se produce antes de iniciarse la sección quinta, distinta a la tramitación del convenio, y se aprueba por el sistema de adhesiones escritas sin necesidad de recurrir a la convocatoria de la junta de acreedores.

Las diferentes reformas de la derogada Ley Concursal introdujeron y mejoraron la comunicación previa, primero recogida en el art. 5.3 LC, luego en el art. 5 bis LC (hoy contemplada en los arts. 583 y ss. del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (en adelante TRLConc). En dicha comunicación se exime del deber de solicitar al deudor en estado de insolvencia la declaración del concurso, cuando haya iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio (o para alcanzar un acuerdo de refinanciación), debiendo poner en conocimiento del juzgado competente para la tramitación del concurso.

La posibilidad general de presentar propuesta anticipada de convenio concursal está excluida al deudor que en la solicitud del concurso pida la liquidación o a los que estén incursos en las prohibiciones del art. 335 TRLConc (por ejemplo, haber sido condenado por delitos contra el patrimonio, incumplido durante los últimos tres años la presentación de las cuentas, etc.). Para poder ser admitida una propuesta anticipada debe ir respaldada con adhesiones de acreedores de cualquier clase que superen la quinta parte del pasivo presentado por el deudor, siendo suficiente la décima parte, si la propuesta anticipada se presenta conjuntamente con la solicitud de concurso (art. 334 TRLConc). En cuanto a su contenido no difiere del sistema ordinario.

Para el convenio ordinario, el art. 337 TRLConc dispone que, transcurrido el plazo de comunicación de créditos y hasta la finalización del plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores si no se hubiesen presentado impugnaciones o, de haberse presentado, hasta la fecha en que se pongan de manifiesto a los acreedores personados en la oficina judicial los textos definitivos de aquellos documentos, el concursado podrá presentar propuesta de convenio ante el juzgado que tramite el concurso. El art. 338 TRLConc añade que cuando el concursado no hubiera mantenido la propuesta anticipada de convenio, el acreedor o los acreedores cuyos créditos, individual o conjuntamente, superen una quinta parte del total pasivo resultante de la lista definitiva de acreedores podrán presentar propuesta de convenio, dentro del mismo plazo establecido para el concursado en el artículo anterior, ante el juzgado que tramite el concurso.

En ambos casos, el Letrado de la Administración de Justicia dará traslado a las partes de la propuesta del convenio (art. 341.1 TRLConc), y el Juez lo admitirá a trámite por medio de auto en cinco días, si cumple con las condiciones de tiempo, forma y contenido, siempre que el deudor no hubiera solicitado la liquidación (arts. 342 y 343.2 TRLConc).

Según disponen los arts. 374 y 375 TRLConc, cabe la posibilidad de tramitación escrita del convenio cuando los acreedores excedan de 300. En al auto que así lo acuerde, se señalará la fecha límite para la presentación de adhesiones o para formular oposición, que será de dos meses contados desde la fecha del auto. Las adhesiones y las oposiciones a la propuesta de convenio deberán realizarse en el juzgado desde que quede de manifiesto el escrito de evaluación en la oficina judicial y hasta la conclusión del plazo previsto en el apartado anterior. La oposición a la propuesta y la revocación de la adhesión deberán constar en autos antes de la fecha límite fijada en el auto que hubiera acordado la tramitación escrita. El orden para verificar la aceptación de las propuestas será el mismo que el establecido para la junta de acreedores.

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¿Qué naturaleza tiene el convenio del concurso?

En el convenio coexisten los dos aspectos, el negocial y el procesal.

En cuanto al aspecto negocial, el convenio es un acuerdo entre los acreedores y no necesariamente un acuerdo entre los acreedores y el deudor dado que aquellos pueden imponer el acuerdo al deudor. A este respecto, el hecho de que el deudor pueda tener una importante participación en el proceso (incluso proponiendo un convenio —arts. 333 y 336 TRLConc—) en nada contradice lo anteriormente expuesto ya que la decisión final es de los acreedores

Así, aunque resulta evidente que el elemento contractual concurre cuando el convenio finalmente aprobado es el propuesto por el deudor, ya que éste tiene que obtener la aceptación de la mayoría de los acreedores que establece el TRLConc, no parece tan evidente el carácter contractual cuando el convenio aprobado ha sido el propuesto por los acreedores o una parte de éstos.

Por otro lado, en cuanto al aspecto procesal del convenio, este viene establecido por la necesidad de aprobación del convenio por el juez del concurso (arts. 381 y 389 TRLConc), cuya resolución adoptará la forma de sentencia.

El control de legalidad del convenio que realiza el juez se articula en dos fases. En la primera el juez verifica la forma y contenido de la propuesta en el momento de su presentación por el deudor o los acreedores (art. 342 TRLC).

El segundo control de legalidad se produce no ya sobre la propuesta del convenio, sino sobre aquel convenio que sea aprobado por los acreedores. Y así, el convenio ordinario según los arts. 381 y 389 TRLConc es aprobado judicialmente o, si no cumple la Ley, debe ser rechazado de oficio por el juez (art. 382 TRLConc).

Las propuestas de convenio que se admitan a trámite por el juez no pueden ser posteriormente revocadas o modificadas, ni siquiera en el trámite de la junta (art. 346 TRLConc), por lo que la propuesta de convenio que finalmente alcance la mayoría de adhesiones suficiente tendrá exactamente el mismo contenido que cuando la verificó el juez para admitirla a trámite (art. 342 TRLConc). Teniendo en cuenta esto, el segundo control de legalidad sobre el contenido del convenio a que se refieren los arts. 381 y 389 TRLConc, no podrá ser en ningún caso contradictorio con el primer control que el juez realizó al admitir la propuesta de convenio y, en realidad, vendrá limitado a la comprobación por el juez de la forma y contenido de las adhesiones y el cumplimiento de las normas sobre constitución y celebración de la junta.

¿Qué contenido debe incluir el convenio concursal?

El contenido del convenio deberá contener proposiciones de quita o de espera, o de conversión de deuda en acciones o participaciones, o de todas ellas.

En la exposición de motivos de la ley concursal derogada se establecía que «el convenio es la solución normal del concurso, que la Ley fomenta con una serie de medidas, orientadas a alcanzar la satisfacción de los acreedores a través del acuerdo contenido en un negocio jurídico en el que la autonomía de la voluntad de las partes goza de una gran amplitud».

No obstante, la ley establece límites a la voluntad de las partes. Así, el art. 317 TRLConc determina el alcance y los límites del contenido que la propuesta de convenio que se someta a aprobación debe tener. Dentro de dicho artículo en su apartado primero se dispone que "La propuesta de convenio deberá contener proposiciones de quita, de espera o de quita y espera. La espera no podrá ser superior a diez años".

Asimismo, la ley permite igualmente que la propuesta de convenio tenga contenidos alternativos, para todos o los acreedores de una o varias clases con excepción de los acreedores públicos. Entre las proposiciones alternativas, se podrán incluir (arts. 325 y ss. TRLConc) las ofertas de conversión del crédito en acciones, participaciones o cuotas sociales, obligaciones convertibles, créditos subordinados, en créditos participativos, en préstamos con intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero de rango, vencimiento o características distintas de la deuda original.

Los arts. 327 y 328 TRLConc establecen que entre las proposiciones del convenio se podrán incluir las ofertas de conversión del crédito en acciones, participaciones o cuotas sociales, obligaciones convertibles, créditos subordinados, en créditos participativos, en préstamos con intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero de rango, vencimiento o características distintas de la deuda original.

En caso de conversión del crédito en acciones o participaciones, el acuerdo de aumento de capital del deudor necesario para la capitalización de créditos deberá suscribirse por la mayoría prevista, respectivamente, para las sociedades de responsabilidad limitada y anónimas en los arts. 198 y 201.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. A efectos del art. 301.1 del citado texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, se entenderá que los pasivos son líquidos, están vencidos y son exigibles.

El art. 324 TRLConc permite que también podrán incluirse en la propuesta de convenio proposiciones de enajenación, bien del conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a su actividad empresarial o profesional o de determinadas unidades productivas a favor de una persona natural o jurídica determinada, que se regirán por lo dispuesto en los arts. 215 y ss. TRLConc.

Las proposiciones incluirán necesariamente la asunción por el adquirente de la continuidad de la actividad empresarial o profesional propia de las unidades productivas a las que afecte. En estos casos, deberán ser oídos los representantes legales de los trabajadores.

¿Qué limitaciones tiene el contenido del convenio concursal?

En ningún caso, señala el art. 318 TRLConc, la propuesta podrá consistir en la liquidación global del patrimonio del concursado para satisfacción de sus deudas, ni en la alteración de la clasificación de créditos establecida por la Ley, ni de la cuantía de los mismos fijada en el procedimiento, sin perjuicio de las quitas que pudieran acordarse y de la posibilidad de fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo de la persona jurídica concursada.

Sólo podrá incluirse la cesión en pago de bienes o derechos a los acreedores siempre que los bienes o derechos cedidos no resulten necesarios para la continuación de la actividad profesional o empresarial (art. 329 TRLConc) y que su valor razonable, calculado conforme a lo dispuesto en los arts. 273 y ss. TRLConc, sea igual o inferior al crédito que se extingue. Si fuese superior, la diferencia se deberá integrar en la masa activa. Si se tratase de bienes afectos a garantía, será de aplicación lo dispuesto por el art. 211 TRLConc.

En ningún caso se impondrá la cesión en pago a los acreedores públicos.

¿Cómo se aprueba el convenio concursal?

El art. 376 TRLConc distingue tres mayorías para aprobar las propuestas de convenio, del 50% o el 65%, debiendo acudir a esta última si se prevén quitas superiores al 50%, o esperas superiores a los cinco años, o conversión de deudas en préstamos participativos durante el mismo plazo (en el caso de acreedores distintos a los públicos o laborales). El apartado primero establece una mayoría especial: cuando la propuesta de convenio consista en el pago íntegro de los créditos ordinarios en plazo no superior a tres años o en el pago inmediato de los créditos ordinarios vencidos con quita inferior al veinte por ciento; será necesario que el pasivo que representen los acreedores adheridos o que hubieran votado a favor de dicha propuesta sea superior al pasivo de los acreedores que hubieran manifestado su oposición a la misma o hubieran votado en contra.

A su vez la Ley establece límites infranqueables. Siempre se debe acompañar un plan de pagos con indicación de los recursos para su no cumplimento. Por último, se debe acompañar un plan de viabilidad (arts. 331 y 332 TRLConc).

La celebración de la Junta de acreedores, cuando no haya trámite escrito, está regulada por la ley de forma profusa en los arts. 360 y ss. TRLConc, estableciendo las diferentes posiciones de los acreedores, según sean ordinarios o privilegiados. Se exigen quórums específicos para poder constituir la Junta, así como normas para determinar las mayorías necesarias para la aprobación del convenio y posterior aprobación judicial.

Puede formularse oposición a la propuesta aprobada a través de incidente procesal, conforme arts. 382 y ss. TRLConc, y será resuelta por el juez mediante sentencia. Una vez aprobado el convenio adquiere eficacia, vincula al deudor y a los acreedores ordinarios y subordinados (arts. 396 TRLConc); los privilegiados solo quedarán obligados si hubieran votado a favor o prestado adhesión, o cuando se vean arrastrado forzosamente por las mayorías previstas en el art. 397 TRLConc, dentro de cada una de las subclasificaciones de créditos privilegiados del art. 287 TRLConc.

Recuerde que…

  • El concurso puede concluir por medio de convenio entre deudor y acreedores o con la liquidación del patrimonio del deudor.
  • La posibilidad de presentar propuesta anticipada de convenio concursal está excluida al deudor que en la solicitud del concurso pida la liquidación o a los que estén incursos en las prohibiciones legales.
  • El contenido del convenio deberá contener proposiciones de quita o de espera, o de conversión de deuda en acciones o participaciones, o de todas ellas.
  • En ningún caso la propuesta podrá consistir en la liquidación global del patrimonio del concursado para satisfacción de sus deudas.
  • El convenio concursal se admite por mayoría de los acreedores, y se aprueba judicialmente por sentencia, haya o no oposición al respecto.
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