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Delitos contra la Administración pública

Delitos contra la Administración pública

Guía práctica de los delitos de corrupción

I. CONCEPTO, BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Y REQUISITOS GENERALES

El Estado de Derecho, tal como se conoce en la actualidad, supone, además del sometimiento de la actividad pública y privada al imperio de la Ley, su estructuración en tres Poderes: Ejecutivo, Legislativo y Judicial.

Pues bien, el Poder Ejecutivo, cuya función es dirigir la política interior y exterior, ejerciendo la función ejecutiva y la potestad reglamentaria, se compone del Gobierno y la Administración. El primero, es el centro de impulso y dirección política, y el segundo, constituye el aparato burocrático -conjunto de organismos y funcionarios- con el cual se llevan a cabo las distintas políticas gubernamentales.

Ante tan importantes realidades, la ley penal contempla una serie de conductas delictivas dirigidas a tutelar o proteger los intereses de la Administración Pública, que pueden ser cometidas tanto por funcionarios como por particulares.

Sin embargo, los delitos contra la Administración Pública no se agotan en el presente apartado, pues dispersos por el Código Penal hay otros delitos (véanse Delitos contra los derechos fundamentales y las libertades públicas, y Delitos cometidos por los funcionarios públicos contra las garantías constitucionales) e incluso, los atentados contra otras Administraciones, así la Administración de Justicia, (véase Delitos contra la Administración de Justicia) o los intereses internacionales, (véase Delitos contra la Comunidad Internacional), tienen tratamiento independiente.

Dentro del Libro II, el Código Penal aprobado por la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre dedica el Título XIX a los "Delitos contra la Administración Pública", estructurado en diez capítulos, artículos 404 a 445 CP. Se trata de delitos que podemos denominar también cometidos por los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos.

El bien jurídico llamado categorial, es decir, común a todos los delitos del Título, es el correcto ejercicio de la función pública, esto es, su funcionamiento dentro de la legalidad. Todos tienen en común el quebrantamiento voluntario de las obligaciones contraídas por los servidores públicos integrantes de la Administración Pública. Se protege a ésta pero no en cuanto tal sino porque su regular funcionamiento redunda en beneficio de la sociedad a la que sirve, es decir, desde la óptica de la función pública como actividad de prestación a los ciudadanos. Así se deriva del artículo 103.1 de la Constitución Española de 1978 cuando establece que la Administración Pública sirve con objetividad a los intereses generales. Este precepto constitucional, junto con el artículo 106 CE, contiene unos principios de actuación como son la eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración, coordinación y el sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, sometimiento que garantiza ese correcto y regular ejercicio de la función pública cuya vulneración, en los casos más graves, castigan estos preceptos del Código Penal.

En otras partes del Código Penal se encuentran otros delitos también referidos a los funcionarios públicos. Así en el Título XX se hallan los "Delitos contra la Administración de Justicia", cuya especial naturaleza y posición en cuanto al Poder Judicial y la actividad jurisdiccional se refiere, tienen unas características que justifican su tratamiento independiente. Por otro lado, en el Título XXI, denominado "Delitos contra la Constitución", encontramos delitos también cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos, especialmente en su Capítulo V que castiga en distintos preceptos los ataques a las garantías constitucionales realizados por servidores públicos.

Común a todos estos delitos es el sujeto activo, que es la autoridad o el funcionario público. Estas categorías no son coincidentes con el contenido que tienen para el Derecho administrativo pues el Derecho penal ha elaborado sus propios conceptos en el artículo 24 del Código Penal:

  • - A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal.
  • - Se considerará funcionario público a efectos penales a todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas.

Las penas a imponer son de prisión, inhabilitación o suspensión para el empleo o cargo público y en algunos casos la de multa.

A continuación examinemos los numerosos delitos previstos en este Título que agruparemos en 15 categorías distintas:

II. PREVARICACIÓN

El artículo 404 del Código Penal, dentro del Capítulo I de este Título, regula el delito de prevaricación, uno de los delitos prototípicos en que pueden incurrir los funcionarios públicos.

  • - En cuanto a la acción, se castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Los requisitos son los siguientes:
    • Tiene que recaer la acción en un asunto administrativo, es decir en el que se realicen funciones propias de la Administración pública.
    • El concepto de injusticia es equivalente al de acto ilegal o contrario a derecho, descartándose por tanto las interpretaciones o valoraciones subjetivas o éticas. Tiene que ser una ilegalidad clamorosa, flagrante, manifiesta o palmaria, adjetivos que pretenden poner de manifiesto que si existe alguna duda razonable sobre su legalidad, no hay delito de prevaricación y es el sistema de recursos el que debe depurar la aplicación que se hace de la norma.
    • El concepto de arbitrariedad es dictar el sujeto activo una resolución que no es el efecto de la aplicación de las leyes y resto del ordenamiento jurídico, sino el dictado de una resolución de puro capricho, de su voluntad convertida irrazonablemente en fuente de normatividad.
  • - El delito es esencialmente doloso, es decir, ha de obrarse, como establece el precepto, a sabiendas, con pleno conocimiento de que el acto es injusto y arbitrario. Quedan fuera, por tanto, los comportamientos menos graves imputables a negligencia, error o ignorancia que podrán dar lugar a sanción disciplinaria o a responsabilidad civil.
  • - Finalmente, la pena prevista es la de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años (véase Penas privativas o restrictivas de derechos).

III. NOMBRAMIENTOS ILEGALES

En el mismo Capítulo I, los artículos 405 y 406 del Código Penal, consideran delito los nombramientos ilegales castigando tanto la conducta activa de quien hace el nombramiento como la pasiva de quien lo recibe.

  • - La acción por tanto es doble:
    • La autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos.
    • La persona que acepte la propuesta, nombramiento o toma de posesión sabiendo que carece de los requisitos legalmente exigibles.
  • - La pena es de multa de tres a ocho meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años (véase Penas privativas o restrictivas de derechos).

IV. ABANDONO DE DESTINO

Los artículos 407 y 408 del Código Penal, en el Capítulo II, castigan a la autoridad o funcionario público que cometiese las siguientes acciones y con las siguientes penas:

  • - Al que abandonare su destino con el propósito de no impedir o no perseguir cualquiera de los delitos comprendidos en los Títulos XXI, XXII, XXIII y XXIV del Código Penal (delitos contra la Constitución, contra el orden público, de traición, contra la paz, independencia del Estado, contra la defensa nacional y contra la Comunidad Internacional). La pena prevista es de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación absoluta para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años.
  • - Al que abandonare su destino para no impedir o no perseguir cualquier otro delito. La pena es de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años.
  • - Cuando el abandono tenga por objeto no ejecutar las penas correspondientes a estos delitos impuestas por la autoridad judicial competente se impondrán las mismas penas respectivamente.

V. OMISIÓN DEL DEBER DE PERSEGUIR DELITOS

  • - En el mismo Capítulo II, el artículo 408 CP castiga a la autoridad o funcionario público que faltando a la obligación de su cargo, dejare intencionadamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables.
  • - La pena es de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años.

VI. ABANDONO COLECTIVO DE SERVICIO PÚBLICO

  • - El artículo 409 CP del mismo Capítulo prevé dos conductas:
    • La de la autoridad o funcionario público que promoviere, dirigiere u organizare el abandono colectivo y manifiestamente ilegal de un servicio público.
    • La de la autoridad o funcionario público que meramente tomare parte en el abandono colectivo o manifiestamente ilegal de un servicio público esencial y con grave perjuicio de éste o de la comunidad
  • - La pena en el primer caso es de multa de ocho a doce meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años y en el segundo caso de multa de ocho a doce meses.

VII. DESOBEDIENCIA

  • - El Capítulo III comienza con los artículos 410 y 411 del Código Penal, en los que se prevén varias conductas de desobediencia:
    • La de las autoridades o funcionarios públicos que se negaren abiertamente a dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u órdenes de la autoridad superior, dictadas dentro del ámbito de su respectiva competencia y revestidas de las formalidades legales. Está excluido el supuesto en el que el mandato que constituya una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto de Ley o de cualquier otra disposición general.
    • La de la autoridad o funcionario público que, habiendo suspendido, por cualquier motivo que no sea el expresado de ilegalidad manifiesta antes reseñado, la ejecución de las órdenes de sus superiores, las desobedeciere después de que aquéllos hubieren desaprobado la suspensión.
  • - La pena en el primer caso es de multa de tres a doce meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años, y en el segundo caso de multa de doce a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años.

VIII. DENEGACIÓN DE AUXILIO

En el mismo Capítulo III, el artículo 412 del Código Penal, prevé dos acciones de denegación de auxilio basada en el distinto origen del requerimiento de auxilio:

  • - La del funcionario público que, requerido por autoridad competente, no prestare el auxilio debido para la Administración de Justicia u otro servicio público.
  • - La de la autoridad o funcionario público que, requerido por un particular a prestar algún auxilio a que venga obligado por razón de su cargo para evitar un delito contra la vida de las personas, se abstuviera de prestarlo.
  • - Respecto a las penas, se prevén distintos grados de penas en cada uno de los delitos y unas agravaciones en caso de delitos de especial gravedad. Hemos de distinguir:
    • La primera conducta está castigada con las penas de multa de tres a doce meses, y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años, salvo que el requerido fuese autoridad, jefe o responsable de una fuerza pública o un agente de la autoridad, en cuyo caso se impondrán las penas de multa de doce a dieciocho meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de dos a tres años.
    • La segunda conducta será castigada con la pena de multa de dieciocho a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años. Pero si se tratase de un delito contra la integridad, libertad sexual, salud o libertad de las personas, será castigado con la pena de multa de doce a dieciocho meses y suspensión de empleo o cargo público de uno a tres años. En el caso de que tal requerimiento lo fuera para evitar cualquier otro delito u otro mal, se castigará con la pena de multa de tres a doce meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años.

IX. DELITO DE INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS

Se encuentra recogido en el Capítulo IV, cuyo artículo 413 del Código Penal, castiga a la autoridad o funcionario público por unas conductas relativas a los documentos que a el le están confiados por razón de su cargo.

La acción que se castiga es la de sustraer (a la que es equiparable entregar el documento a otra persona), destruir (por deterioro o aniquilamiento), inutilizar u ocultar, total o parcialmente (pero de una parte esencial) esos documentos.

El hecho se castiga cuando se actúa dolosamente, es decir intencionalmente, lo que se manifiesta especialmente cuando el artículo prevé que el autor actúe "a sabiendas".

La pena prevista es de prisión de uno a cuatro años, multa de siete a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años.

X. VIOLACIÓN DE SECRETOS

Los artículos 414 a 418 del Código Penal, tipifican unas conductas que tienen su base en el secreto, entendido como algo conocido por un círculo reducido y determinado de personas que, por un interés público (secreto oficial) o por un interés privado (secreto privado), no debe ser publicado o dado a conocer a más personas.

La acción en estos delitos es la siguiente:

  • - La autoridad o funcionario público que, por razón de su cargo, tenga encomendada la custodia de documentos respecto de los que la autoridad competente haya restringido el acceso, y que a sabiendas destruya o inutilice los medios puestos para impedir ese acceso o consienta su destrucción o inutilización por otra persona. Es una conducta mixta de infidelidad en la custodia de documentos y de revelación de secretos.
  • - La autoridad o funcionario público no comprendido en el artículo anterior que, a sabiendas y sin la debida autorización, accediere o permitiere acceder a documentos secretos cuya custodia le esté confiada por razón de su cargo. Tiene también ese carácter mixto antes aludido, y es una conducta subsidiaria de la anterior.
  • - La autoridad o funcionario público que revelare secretos o informaciones de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo y que no deban ser divulgados. Se refiere aquí tanto a los secretos oficiales como a los secretos privados de un particular, pero de los que tiene conocimiento por su vida privada, sino en razón a su función pública.
  • - El particular que aprovechare para sí o para un tercero el secreto o la información privilegiada que obtuviere de un funcionario público o autoridad.

Las penas, se establecen en función de la clasificación de las acciones:

  • - En el primer caso la pena es de prisión de seis meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses y, en cualquier caso, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años. Si a consecuencia de la acción descrita un particular destruyere o inutilizare los medios indicados, la pena es de multa de seis a dieciocho meses.
  • - En el supuesto segundo la pena es de multa de seis a doce meses, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años.
  • - Si las conductas descritas en los dos casos anteriores las cometen particulares encargados accidentalmente del despacho o custodia de documentos, por comisión del Gobierno o de las autoridades o funcionarios públicos a quienes hayan sido confiados por razón de su cargo, la pena será la prevista en los respectivos caso pero la inferior en grado a la misma (el límite mínimo de la pena pasa a ser el máximo y el grado mínimo de la nueva pena es la mitad del mínimo de la pena original).
  • - En el tercer caso, la pena es de multa de doce a dieciocho meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años. Pero si de la revelación resultara grave daño para la causa pública o para tercero, la pena será de prisión de uno a tres años, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a cinco años. Y si se tratara de secretos de un particular, las penas serán las de prisión de dos a cuatro años, multa de doce a dieciocho meses, y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años.
  • - En el cuarto caso la pena prevista es la de multa del tanto al triplo del beneficio obtenido o facilitado y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de uno a tres años. Pero si resultara grave daño para la causa pública o para tercero, la pena será de prisión de uno a seis años y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de seis a diez años.

XI. COHECHO

En el Capítulo V, artículos 419 a 427 del Código Penal, se tipifica uno de los más graves delitos en que puede incurrir la autoridad o funcionario público, el cohecho.

Como sujetos activos de este delito están no sólo las autoridades o funcionarios públicos sino también, pues se les considera funcionarios públicos a estos efectos, los jurados, árbitros, nacionales e internacionales, así como a mediadores, peritos, administradores concursales o cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la función pública.

En cuanto a la acción, las distintas modalidades tienen en común referirse a una dádiva o presente, debiendo entenderse por tal cualquiera de contenido económico para el funcionario o autoridad o para un tercero, debiendo tener una cuantía relevante para motivar la actuación del servidor público.

Los tipos de acciones castigadas, y las penas aparejadas, son las siguientes, conforme a la modificación de estos delitos operada por la Ley Orgánica 1/2015:

1. Cohecho pasivo (cometido por funcionario): modalidad de cohecho propio

Tiene como objeto la realización por el funcionario público de un acto contrario al ordenamiento jurídico. Como puede observarse, en estos casos no solamente se atenta contra el principio de imparcialidad de la actividad administrativa, sino también contra el principio de legalidad exigible en toda actuación de la Administración Pública.

a) Tipo básico: realizar un acto ilegal o retrasar o no realizar el que debiera practicar

El artículo 419 del Código Penal, modificado por la Ley Orgáncia 1/2015, dispone que "La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo o para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a doce años, sin perjuicio de la pena correspondiente al acto realizado, omitido o retrasado en razón de la retribución o promesa, si fuera constitutivo de delito.".

Sus elementos objetivos, (conducta típica) pueden ser desglosados de la siguiente manera:

  • Solicitar. El funcionario emite una declaración de voluntad dirigida a un tercero en la que la transmite su disposición a recibir una dádiva o presente. No es necesaria la efectiva lesión del bien jurídico protegido, sino que basta con la solicitud (mera puesta en peligro del bien jurídico).
  • Recibir. El funcionario admite de forma efectiva la dádiva o presente con la voluntad de hacerla propia. Supone un acuerdo previo del funcionario con un tercero.
  • Aceptar el ofrecimiento o promesa. El funcionario aprueba una oferta de futura dádiva o presente. No se exige la recepción de dicha dádiva, sino que basta con el acuerdo entre el funcionario y el tercero.
  • Dádiva o presente. La doctrina entiende que ha de tener un contenido económico (supone una mejora objetiva y mensurable de la situación económica del sujeto), argumentando dos motivos: en primer lugar, porque la cuantía de la multa se establece en función del valor de la dádiva; y, por otra parte, por cuanto está previsto con carácter general el comiso de la dádiva o presente. La dádiva o promesa tiene un amplio campo de aplicación: la entrega de una cantidad de dinero, en la prestación de un servicio evaluable económicamente, en la cesión de un coche, la facilitación de un empleo a un tercero...
  • En provecho del propio funcionario o de un tercero. El Código Penal de 1995 recogió expresamente la posibilidad de que el beneficiario sea un tercero, entendido tanto como persona física como persona jurídica (organización, asociación, partido político...). El beneficiario será responsable en concepto de partícipe en el delito de cohecho si conoce las circunstancias del hecho cometido por el funcionario público.

En relación con la consumación, la jurisprudencia entiende que se produce desde el momento en que la conducta tipificada por la Ley se cumple por el sujeto, es decir, a partir del instante en que el funcionario solicite la dádiva o bien desde el momento en el que recibe o acepta el ofrecimiento a la promesa. Como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2006, "la dinámica de la conducta típica pone de manifiesto que el cohecho pasivo propio, es un delito unilateral, de mera actividad que se consuma con la mera solicitud, con la mera manifestación exterior de la actitud personal del sujeto, no siendo necesaria la producción de resultado material externo alguno para la consumación, esto es la aceptación de la solicitud en el abono de la dádiva, en la realización del acto injusto ofrecido o solicitado como contraprestación (Sentencias del Tribunal Supremo 776/2001 de 8 de mayo y 1114/2000 de 12 de junio). En definitiva no es tampoco preciso para la consumación de esta modalidad típica del cohecho que el funcionario ejecute efectivamente el comportamiento contrario a derecho que de él se pretende o que el mismo se propone realizar con tal de recibir la dádiva; no se requiere que el funcionario cometa realmente el acto injusto".

Analicemos ahora los elementos subjetivos. Es un delito especial propio, que solamente puede ser cometido por funcionario público. Pueden ser responsables como partícipes los terceros que realizan actos típicos de mediación (Calderón Cerezo). El particular podrá cometer el delito de cohecho activo. Por otra parte, se trata de un delito que solamente puede admitir la modalidad dolosa, mediante dolo directo: el sujeto activo debe actuar en provecho propio o de un tercero, con conocimiento y voluntad de su actuación ilegítima.

2. Cohecho pasivo impropio

a) Cohecho pasivo para realizar un acto propio de su cargo

El artículo 420 del Código Penal, modificado por la Ley Orgánica 1/2015 establece que "la autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo, incurrirá en la pena de prisión de dos a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de cinco a nueve años".

En esta conducta delictiva el acto que realizará el funcionario público por el que acepta, solicita o recibe la dádiva, ofrecimiento o promesa, es legal, tratándose de aquél que debiera realizar en el ejercicio de su cargo. En esta modalidad no cabe la conducta omisiva o de retardo injustificado.

b) Cohecho pasivo en recompensa por el acto ya realizado

El artículo 421 del Código Penal dispone que "las penas señaladas en los artículos precedentes se impondrán también cuando la dádiva, favor o retribución se recibiere o solicitare por la autoridad o funcionario público, en sus respectivos casos, como recompensa por la conducta descrita en dichos artículos".

c) Dádiva o regalo en consideración a cargo o función

El artículo 422 del Código Penal establece: "La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, admitiera, por sí o por persona interpuesta, dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su cargo o función, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a un año y suspensión de empleo y cargo público de uno a tres años."

En este caso habrá de excluir de su punición el polémico concepto de los regalos de costumbre, que constituye un elemento normativo que habrá de integrarse por los regalos de escaso valor admitidos en el concepto social.

d) Extensión de sujetos activos

El artículo 423 del Código Penal en su redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015 señala que "Lo dispuesto en los artículos precedentes será igualmente aplicable a los jurados, árbitros, mediadores, peritos, administradores o interventores designados judicialmente, administradores concursales o a cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la función pública.".

3. Cohecho activo (cometido por particular)

a) Para realizar un acto ilegal o retrasar o no realizar el que debiera practicar o en consideración a su cargo o función

El artículo 424.1 del Código Penal establece que "El particular que ofreciere o entregare dádiva o retribución de cualquier otra clase a una autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública para que realice un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo o un acto propio de su cargo, para que no realice o retrase el que debiera practicar, o en consideración a su cargo o función, será castigado en sus respectivos casos, con las mismas penas de prisión y multa que la autoridad, funcionario o persona corrompida."

Se trata de las mismas conductas previstas en los artículos 419 a 422, pero esta vez respecto a la acción del particular.

b) Atendiendo la solicitud de la autoridad, funcionario público o persona que participa en el ejercicio de la función pública.

El párrafo segundo del artículo 424 del Código Penal señala que "Cuando un particular entregare la dádiva o retribución atendiendo la solicitud de la autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública, se le impondrán las mismas penas de prisión y multa que a ellos les correspondan."

c) Cohecho activo relacionado con contratación o subvenciones públicas

Añade el párrafo tercero de dicho artículo que "Si la actuación conseguida o pretendida de la autoridad o funcionario tuviere relación con un procedimiento de contratación, de subvenciones o de subastas convocados por las Administraciones o entes públicos, se impondrá al particular y, en su caso, a la sociedad, asociación u organización a que representare la pena de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de cinco a diez años".

d) Tipo privilegiado

Prevé el artículo 425 del Código Penal que "Cuando el soborno mediare en causa criminal a favor del reo por parte de su cónyuge u otra persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, o de algún ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza, por adopción o afines en los mismos grados, se impondrá al sobornador la pena de prisión de seis meses a un año".

4. Disposiciones comunes a los tipos de cohecho

a) Excusa absolutoria

Contempla el artículo 426 del Código Penal, una exención de pena por colaboración activa al indicar que "Quedará exento de pena por el delito de cohecho el particular que, habiendo accedido ocasionalmente a la solicitud de dádiva u otra retribución realizada por autoridad o funcionario público, denunciare el hecho a la autoridad que tenga el deber de proceder a su averiguación antes de la apertura del procedimiento, siempre que no haya transcurrido más de dos meses desde la fecha de los hechos".

b) Extensión a funcionarios de la Unión Europea o funcionarios nacionales de otro Estado de la Unión Europea

El artículo 427.1 del Código Penal, modificado por la Ley Orgánica 1/2015, establece que "Lo dispuesto en los artículos precedentes será también aplicable cuando los hechos sean imputados o afecten a:

a) Cualquier persona que ostente un cargo o empleo legislativo, administrativo o judicial de un país de la Unión Europea o de cualquier otro país extranjero, tanto por nombramiento como por elección.

b) Cualquier persona que ejerza una función pública para un país de la Unión Europea o cualquier otro país extranjero, incluido un organismo público o una empresa pública, para la Unión Europea o para otra organización internacional pública.

c) Cualquier funcionario o agente de la Unión Europea o de una organización internacional pública."

c) Responsabilidad de las personas jurídicas

Indica el artículo 427 bis del Código Penal, introducido por la citada Ley Orgánica, que "Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Capítulo, se le impondrán las siguientes penas:

a) Multa de dos a cinco años, o del triple al quíntuple del beneficio obtenido cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.

b) Multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del beneficio obtenido cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de dos años de privación de libertad no incluida en el anterior inciso.

c) Multa de seis meses a dos años, o del doble al triple del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese más elevada, en el resto de los casos.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33".

d) Competencia del Tribunal de Jurado

El artículo 1.2 de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal de Jurado, este Tribunal es competente "para el conocimiento y fallo de las causas por los delitos tipificados en los siguientes preceptos:... f) Del cohecho (artículos 419 a 426 del Código Penal)".

De esta manera, decidirá en primera instancia el Tribunal de Jurado, constituido en el seno de la Audiencia Provincial y siendo Presidente un Magistrado de dicha Audiencia. Contra la Sentencia dictada en primera instancia cabe interponer recurso de apelación, que será conocido por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia correspondiente. Contra la Sentencia dictada por esta Sala cabe interponer recurso de casación, que será conocido por el Tribunal Supremo.

XII. TRÁFICO DE INFLUENCIAS

Los artículos 428 a 430 del Código Penal, integrantes del Capítulo VI, modificados por la Ley Orgánica 1/2015, castigan una serie de conductas que pretenden evitar la desviación del interés general a los intereses particulares, garantizando la imparcialidad de la Administración Pública.

Las acciones consideradas de trascendencia penal son las siguientes:

  • - La del funcionario público o autoridad que influyere en otro funcionario público o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste o con otro funcionario o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero. Si consiguiera el beneficio pretendido se agravará la pena (artículo 428).
  • - La del particular que influyere en un funcionario público o autoridad prevaliéndose de cualquier situación derivada de su relación personal con éste o con otro funcionario público o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar, directa o indirectamente, un beneficio económico para sí o para un tercero (artículo 429 del Código Penal).

La influencia en estos dos casos se reduce a los supuestos en que la actuación pueda afectar el proceso motivador que determina la decisión administrativa. No es suficiente la influencia sin más, como no lo es, por tanto, la "recomendación" sin más, que no tiene por qué afectar a la decisión que se tome.

Los que, ofreciéndose a realizar las conductas descritas en los artículos anteriores, solicitaren de terceros dádivas, presentes o cualquier otra remuneración, o aceptaren ofrecimiento o promesa (artículo 430.1 del Código Penal).

El artículo 430 en sus párrafos segundo y tercero se refiere a la responsabilidad penal de las personas jurídica, tal y como ha sido redactado por la Ley Orgánica 1/2015, disponiendo que "Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis de este Código una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Capítulo, se le impondrá la pena de multa de seis meses a dos años.", añadiendo que "Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33".

XIII. MALVERSACIÓN DE FONDOS PÚBLICOS

Los tipos delictivos de malversación de caudales o fondos públicos ocupan el Capítulo VII, artículos 432 a 435 del Código Penal.

El bien jurídico en concreto en estos delitos es el deber de fidelidad e integridad que tiene el funcionario o autoridad para con la Administración a la que sirve. Este bien jurídico es predicable también de los delitos que trataremos en los apartados siguientes.

En cuanto al objeto, por caudales o efectos públicos debemos entender cualquier objeto o cosa mueble, como dinero, efectos, etc. que tenga un valor económico apreciable. También tienen esa consideración el dinero o bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares.

Respecto al sujeto activo de este delito, son fundamentalmente la autoridad o funcionario público en el sentido definido ya anteriormente. Sin embargo también pueden ser autores de este delito particulares que estén encargados, por cualquier concepto, de fondos, rentas o efectos de las Administraciones públicas, los particulares designados como depositarios de caudales o efectos públicos, o los administradores concursales con relación a la masa concursal o intereses económicos de los acreedores. También los administradores o depositarios del dinero o bienes que se hallen embargados o depositados a que se ha hecho referencia en el apartado anterior.

Las conductas castigadas son las siguientes:

  • - La de la autoridad o funcionario público que cometiere los delitos previstos en los arts. 252 y 253 del Código Penal sobre el patrimonio público. En este caso, se impondrá una pena agravada, conforme al artículo 432.3 del Código Penal, modificado por la Ley Orgánica 1/2015, si a) se hubiera causado un grave daño o entorpecimiento al servicio público o b) el valor del perjuicio causado o de los bienes o efectos apropiados excediere de 50.000 €, siendo más agravada la pena cuando el valor superara los 250.000 €.
  • - A sensu contrario, se establece un tipo atenuado para aquellas conductas en las que el perjuicio causado o el valor de los bienes o valores apropiados no superara los 4.000 €.
  • - La reforma del CP operada por la LO 7/2012, incluye un nuevo artículo 433 bis que recoge dos nuevas conductas: la de la autoridad o funcionario que falsee la contabilidad, los documentos o la información relevante desde un punto de vista económico, fuera de los supuestos previstos en el art. 390 CP (art. 433 bis 1 CP), o facilite a terceros la información o los documentos mendaces (art. 433 bis 2 CP). Se exige además la aptitud o idoneidad de la conducta para causar un perjuicio económico a la entidad pública de la que dependa el sujeto activo del delito, delito de peligro. Si éste se llega a producir (art. 433 bis 3 CP), el delito se convierte en un delito de resultado lesivo, de modo que, en tal caso, deberá existir una relación de imputación entre la falsedad documental o la facilitación de la información falsa llevada a cabo por el sujeto activo y el perjuicio ocasionado.

    Por otro lado, la reparación efectiva e íntegra del perjuicio causado al patrimonio público, o la colaboración activa con la autoridad por parte del culpable supondrá la imposición de la pena inferior en uno o dos grados.

XIV. FRAUDES Y EXACCIONES ILEGALES

El Capítulo VIII, artículos 436 a 438 del Código Penal, regula una serie de delitos que podemos agrupar, conforme al nombre del capítulo, en torno al término fraudes y exacciones ilegales.

Las acciones penadas por el código son las siguientes, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015:

  • A) Concertaciones fraudulentas:

    El artículo 436 del Código Penal, prevé que "La autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo en cualesquiera de los actos de las modalidades de contratación pública o en liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente público, incurrirá en las penas de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años. Al particular que se haya concertado con la autoridad o funcionario público se le impondrá la misma pena de prisión que a éstos, así como la de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de dos a siete años".

  • B) Exigencia de tarifas ilegales:

    Señala el artículo 437 del Código Penal, que "La autoridad o funcionario público que exigiere, directa o indirectamente, derechos, tarifas por aranceles o minutas que no sean debidos o en cuantía mayor a la legalmente señalada, será castigado, sin perjuicio de los reintegros a que viniere obligado, con las penas de multa de seis a veinticuatro meses y de suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a cuatro años."

  • C) Estafa o apropiación indebida con abuso de funciones públicas:

    Castiga el artículo 438 del Código Penal, a "La autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo, cometiere algún delito de estafa o de fraude de prestaciones del Sistema de Seguridad Social del artículo 307 ter, incurrirá en las penas respectivamente señaladas a éstos, en su mitad superior, pudiéndose llegar hasta la superior en grado, e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de tres a nueve años, salvo que los hechos estén castigados con una pena más grave en algún otro precepto de este Código".

XV. NEGOCIACIONES Y ACTIVIDADES PROHIBIDAS A LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

El Capítulo IX, en los artículos 439 a 442 del Código Penal, prevé una serie de conductas en las que el bien jurídico protegido es conseguir la imparcialidad de la Administración respecto a los negocios privados.

Las acciones penadas por el código son las siguientes, tras la modificación operada por la Ley Orgánica 1/2015:

  • A) Participación ilegal de funcionario público en operaciones que deba realizar por razón de su cargo

    El artículo 439 del Código Penal, castiga a la autoridad o funcionario público que "debiendo intervenir por razón de su cargo en cualquier clase de contrato, asunto, operación o actividad, se aproveche de tal circunstancia para forzar o facilitarse cualquier forma de participación, directa o por persona interpuesta, en tales negocios o actuaciones, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a dos años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de uno a siete años".

  • B) Extensión del sujeto activo

    Se extiende la conducta anterior, conforme al artículo 440 del Código Penal, a los peritos, árbitros y contadores partidores que se condujeren del modo previsto en el artículo anterior, respecto de los bienes o cosas en cuya tasación, partición o adjudicación hubieran intervenido, y los tutores, curadores o albaceas respecto de los pertenecientes a sus pupilos o testamentarías, y los administradores concursales respecto de los bienes y derechos integrados en la masa del concurso, los cuales serán castigados con la pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, guarda, tutela o curatela, según los casos, por tiempo de tres a seis años.

  • C) Actividad profesional o de asesoramiento permanente dependiente de entidades privadas o particulares

    Indica el artículo 441 del Código Penal, que la autoridad o funcionario público que, fuera de los casos admitidos en las Leyes o Reglamentos, realizare, por sí o por persona interpuesta, una actividad profesional o de asesoramiento permanente o accidental, bajo la dependencia o al servicio de entidades privadas o de particulares, en asunto en que deba intervenir o haya intervenido por razón de su cargo, o en los que se tramiten, informen o resuelvan en la oficina o centro directivo en que estuviere destinado o del que dependa, incurrirá en las penas de multa de seis a doce meses, y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de dos a cinco años.

  • D) Utilización por autoridad o funcionario público de secreto o información privilegiada

    El artículo 442 del Código Penal, sanciona a "la autoridad o funcionario público que haga uso de un secreto del que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo, o de una información privilegiada, con ánimo de obtener un beneficio económico para sí o para un tercero, incurrirá en las penas de multa del tanto al triplo del beneficio perseguido, obtenido o facilitado e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de dos a cuatro años. Si obtuviere el beneficio perseguido se impondrán las penas de prisión de uno a tres años, multa del tanto al séxtuplo del beneficio perseguido, obtenido o facilitado e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de cuatro a seis años.

    Si resultara grave daño para la causa pública o para tercero, la pena será de prisión de uno a seis años, e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a doce años. A los efectos de este artículo, se entiende por información privilegiada toda información de carácter concreto que se tenga exclusivamente por razón del oficio o cargo público y que no haya sido notificada, publicada o divulgada."

XVI. ABUSOS EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

En el mismo Capítulo IX, en los artículos 443 y 444 del Código Penal, se prevén unas conductas de aprovechamiento abusivo de la función pública desempeñada por la autoridad o funcionario público para cometer determinados actos con la libertad sexual, lo que conlleva que el autor responda por el ataque a la libertad sexual (véase Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales) con las mismas penas que un particular, y además con las penas previstas en estos preceptos por la afectación que supone el hecho para el correcto funcionamiento de la Administración Pública.

Las acciones son las siguientes:

  • - La de la autoridad o funcionario público que solicitare sexualmente a una persona que, para sí misma o para su cónyuge u otra persona con la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, ascendiente, descendiente, hermano, por naturaleza, por adopción, o afín en los mismos grados, tenga pretensiones pendientes de la resolución de aquel o acerca de las cuales deba evacuar informe o elevar consulta a su superior.
  • - La conducta del funcionario de Instituciones Penitenciarias o de centros de protección o corrección de menores que solicitara sexualmente a una persona sujeta a su guarda, o cuando la persona solicitada fuera ascendiente, descendiente, hermano, por naturaleza, por adopción, o afines en los mismos grados de persona que tuviere bajo su guarda o, finalmente, cuando la persona solicitada sea cónyuge de persona que tenga bajo su guarda o se halle ligada a ésta de forma estable por análoga relación de afectividad.

Las penas previstas son, para el primer caso la pena de prisión de uno a dos años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a 12 años y en el segundo caso la pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a 12 años. Recordemos que además de estas penas se le impondrán las penas que correspondan a los delitos contra la libertad sexual que sean aplicables.

XVII. DISPOSICIÓN COMÚN (MODIFICADO POR LEY ORGÁNICA 1/2015)

Se establece el grado de responsabilidad en función de la conducta realizada. Y así, la provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos analizados se castiga, respectivamente, con la pena inferior en uno o dos grados, según prevé el artículo 445 del Código Penal.

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