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Defensor judicial

Defensor judicial

El defensor judicial es una de las formas o figuras de protección y guarda de menores e incapaces, diseñadas por la norma para proteger los intereses de estas personas, generalmente cuando hay conflictos de intereses entre quienes vienen llamados naturalmente a su protección y el propio menor o incapaz.

Jurisdicción voluntaria

¿Qué función tiene el defensor judicial?

Se trata de una de las formas o figuras de protección y guarda de menores e incapaces, diseñadas por la norma para proteger los intereses de estas personas, generalmente cuando hay conflictos de intereses entre quienes vienen llamados naturalmente a su protección y el propio menor o incapaz.

En este sentido puede decirse que participa de muchos de los caracteres de otras figuras similares como por ejemplo la tutela o la curatela, en la función que les es propia de defensa de intereses de personas desprotegidas.

Se viene a diferenciar de estas otras figuras en una serie de notas que le caracterizan cuales son la temporalidad en su actividad, su posibilidad de ser coetánea con otra figura similar, esto es a diferencia de las anteriores no es excluyente, y que es una figura subsidiaria, pues rellena y resuelve conflictos cuando las anteriores no pueden hacerlo, pero no resulta válida para acometer toda la actuación de representación y asistencia del menor o incapaz

Conforme al artículo 299 del Código Civil procede la designación de defensor judicial en tres supuestos:

  • a) En los casos de conflicto de intereses entre los menores e incapacitados y sus representantes legales o curador.
  • b) En los casos en que por cualquier motivo la persona designada como tutor o curador no cumpliera sus funciones en tanto subsista la causa o se designe un sustituto.
  • c) En los demás supuestos que conforme a las normas deba de existir un defensor judicial.

1. El conflicto de intereses

No se viene a exponer por el Código Civil una definición de cuando existe un conflicto de intereses, pero ya hace tiempo, tal cuestión quedó resuelta jurisprudencialmente. Se puede recordar la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1934 según la cual por conflicto de intereses se entiende la situación en la que el representante legal o curador, se ve obligado a tomar una decisión sobre un asunto patrimonial que, en circunstancias normales, si no fuera atribuido directa o indirectamente a aquél correspondería o aprovecharía al menor o viceversa.

Como puede observarse el conflicto tiene un sustrato patrimonial, y así vino a configurarse de modo tradicional. Este interés contrapuesto aconseja en consecuencia que no sea quien está llamado a tomar la decisión en defensa de los intereses del menor o incapaz, la persona idónea para representarlos.

Sin embargo la reforma del Código Civil de 1981, haciéndose eco de una evolución doctrinal y jurisprudencial, vino a extender la figura del defensor judicial, a actuaciones fuera del ámbito del patrimonio del menor o incapaz, y así en el terreno de lo personal, se incorporó en el artículo 163 la figura del defensor judicial para los supuestos de conflicto en el ámbito personal entre padres e hijos.

En el ámbito de protección personal los supuestos pueden ser muy variados. Un caso típico es el que se deriva del ejercicio de las acciones de filiación, sobre todo de impugnación de paternidad. Pero no alcanza todas las esferas, pues de algunas de ellas existe una exclusión de actuación o de representación.

Una cuestión interesante radica en la posibilidad de que el conflicto de intereses pueda predicarse respecto del concebido no nacido. En este caso la figura del defensor judicial, que está destinada a la protección de intereses, es un efecto favorable a los que hace referencia el artículo 29 del Código Civil, por lo que si finalmente nace en las condiciones que prevé el artículo 30 (con figura humana y con vida extrauterina por más de 24 horas) se entenderá correcta la designación de este defensor, si bien su actuación deberá condicionarse al cumplimiento de esta circunstancia.

El conflicto de intereses por otro lado debe darse bien entre los menores o incapacitados y sus representantes legales, o bien entre aquéllos y el curador, que lleva a cabo una función de complemento de capacidad.

Los representantes legales, serán los padres, o el tutor. Y dentro de los primeros cabe incluir todas aquellas personas y supuestos que pueden desempeñar la patria potestad, y excluir al margen la filiación biológica a todos los supuestos en que tal deber/derecho no se tiene, aunque lo fuera temporalmente. En consecuencia cabrá plantear el tema de conflicto en los supuestos de patria potestad prorrogada o rehabilitada salvo que se excluya en la sentencia en que se acuerde, según concurran las previsiones del artículo 171 del Código Civil. Y habría que excluir de tal posibilidad a los padres privados en el ejercicio de la patria potestad, e incluso aquellos que lo hubieran sido de modo parcial en cuanto a las potestades excluidas en la resolución que acuerda aquélla.

Respecto del tutor, el conflicto puede abarcar a cualquiera de sus variantes, pero en atención al campo de actuación de la tutela. Puede darse en el supuesto de tutores reales o patrimoniales, pero también puede darse en el supuesto de tutores de la persona, ya que cabe recordar que existe la posibilidad de designación de un tutor en el ámbito patrimonial y de un tutor en el ámbito personal.

Algún problema crea la situación de conflicto, que es bien factible pueda existir, cual es la de aquellas personas que sin ser tutores, han sido designados administradores de los bienes que a título gratuito han recibido el menor o incapaz, nombrados por la persona de donde proceden tales bienes. Se entiende que en estos casos también se da ese conflicto de intereses, pues respecto de tales bienes de cuya administración están excluidos generalmente padres o tutores, pueden darse las mismas circunstancias tenidas en cuenta por el legislador para adoptar la figura del defensor judicial.

También, esta situación puede darse dentro de los patrimonios especialmente protegidos a los que se refiere la Ley 41/03.

Ahora bien conforme al artículo 299.1 del Código Civil no todo conflicto de intereses entre padres y órganos tutelares con el menor conlleva la designación e intervención de un defensor judicial. En la medida en que tal conflicto pueda resolverse dentro de la propia esfera de actuación del órgano de representación principal, no existirá ese llamamiento.

En este sentido en el caso de que el conflicto de intereses sólo afecte a uno de los padres, el otro por ministerio de la ley, y sin necesidad de especial nombramiento, decidirá lo que tenga por conveniente. Lo mismo sucederá en el supuesto de que hubiere varios tutores nombrados con facultades de actuación indistintas, en que el conflicto sólo afecte a uno de ellos, y no al otro.

2. La falta de ejercicio de las funciones de guarda y representación

Este es el segundo de los supuestos contemplados en el artículo 299 del Código Civil. Presupone en realidad dos situaciones, si bien se parte de la misma situación primigenia, cual es la del incumplimiento de las funciones asignadas al tutor o curador. La primera presupone la existencia de una causa determinante en la no prestación del cargo, normalmente temporal, y que generalmente viene a ser ajena a la voluntad del nombrado, por ello la remoción de la causa, conduce a extinguir el nombramiento del defensor. Un claro ejemplo viene a ser la existencia de una enfermedad o la estancia prolongada y temporal en lugar lejano al de residencia del tutelado.

La segunda presupone la necesidad de un motivo perenne, en la medida en que viene a ser motivo bien de remoción, bien de excusa en el desempeño del cargo tutelar, ya que implica la designación de un sustituto en el cargo. Fuera de ello, la designación del defensor judicial va unida a la falta de prestancia del cargo fuere por el motivo que fuere.

El supuesto requiere la previa designación de un cargo tutelar, que se incumple. Si no existiere cargo tutelar, pero hubiere motivo para verificar esta protección, en tanto se designe, también cabrá la figura del defensor judicial, dentro del proceso judicial, circunstancia ésta a la que se refiere el artículo 299 bis del Código Civil, y donde esta figura más incidencia práctica tiene.

3. Los casos de procesos judiciales

Conforme al artículo 299 bis del Código Civil cuando se tenga conocimiento de que una persona debe ser sometido a tutela y en tanto no recaiga resolución judicial que ponga fin al proceso, asumirá su representación y defensa el Ministerio Fiscal. No obstante cuando ha sido el Ministerio Fiscal quien ha instado el proceso de incapacitación, pues éste conforme al artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene legitimación para interponer el referido, existe el lógico conflicto de intereses dentro del proceso. Conforme al 757 LEC tiene la obligación de constituirse en demandante y pedir la incapacitación del demandado (aunque a este respecto conviene traer a colación la Circular 1/2001 de la Fiscalía General del Estado que determina que sólo interpondrá la demanda si se estima procedente), y a su vez en tanto en cuanto no haya resolución judicial acordando la constitución de la tutela, representa los intereses del incapaz, esto es el demandado.

Para resolver esta cuestión el artículo 758 de la Ley de Enjuiciamiento Civil articula la intervención de un defensor judicial que será designado por el Tribunal para que represente al demandado en el curso del proceso entablado, lo cual no es sino una de las formas que a tal fin prevé con carácter general el artículo 299.2 del Código Civil.

Ahora bien el nombramiento de este defensor judicial no será preciso cuando el demandado comparezca con defensa y representación por él designada.

La duración del cargo en este caso se circunscribirá a la duración del proceso que ha traído causa de su nombramiento.

Una cuestión que se suscita en la práctica es la posibilidad de que el defensor designado pueda atacar la resolución judicial que deniegue la incapacitación. Generalmente se ha entendido que no, ya que el defensor judicial está nombrado para defender al presunto incapaz. Su misión por tanto es de oposición a la pretensión que se articula contra su defendido, labor que realizaría el Ministerio Fiscal de no darse el conflicto de intereses-.

4. Los demás casos prescritos en la ley

Concluye el artículo 299 LEC los supuestos de intervención del defensor judicial con un cajón de sastre en el que tienen cabida todos aquellos supuestos recogidos expresamente en las normas jurídicas que se refieran a la actuación de aquél, y que no tengan encaje en los supuestos anteriores.

¿Cómo es el nombramiento del defensor judicial?

Este se verifica por el desarrollo de los arts. 28 a30 de la Ley de jurisdicción voluntaria 15/2015.

La competencia para tramitarlo se recoge en el art. 28 a cuyo tenor:

  • 1. Será competente para el conocimiento de este expediente el Secretario judicial del Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del menor o persona con capacidad modificada judicialmente o a modificar o, en su caso, aquél correspondiente al Juzgado de Primera Instancia que esté conociendo del asunto que exija el nombramiento de defensor judicial.
  • 2. El expediente se iniciará de oficio, a petición del Ministerio Fiscal, o por iniciativa del menor o persona con capacidad modificada judicialmente o cualquier otra persona que actúe en interés de éste.
  • 3. En la tramitación del presente expediente no será preceptiva la intervención de Abogado ni Procurador.

Las consecuencias de la solicitud de nombramiento de defensor judicial se expresan en el art. 29 a cuyo tenor:

"Desde que se solicite la habilitación y hasta que acepte su cargo el defensor judicial o se archive el expediente por resolución firme, quedará suspendido el transcurso de los plazos de prescripción o de caducidad que afecten a la acción de cuyo ejercicio se trate.

En el caso de que el menor o persona con capacidad modificada judicialmente o a modificar haya de comparecer como demandado o haya quedado sin representación procesal durante el procedimiento, el Ministerio Fiscal asumirá su representación y defensa hasta que se produzca el nombramiento de defensor judicial."

Para proceder al nombramiento del defensor judicial el art. 30 apunta que

"1. El Secretario judicial convocará a comparecencia al solicitante, a los interesados que consten como tales en el expediente, a quienes estime pertinente su presencia, al menor o persona con capacidad modificada judicialmente o a modificar si tuvieren suficiente madurez y, en todo caso, al menor si tuviere más de 12 años y al Ministerio Fiscal.

2. En la resolución en que se acceda a lo solicitado se nombrará defensor judicial a quien el Secretario judicial estime más idóneo para el cargo, con determinación de las atribuciones que le confiera.

3. El testimonio de la resolución de nombramiento de defensor judicial en el caso previsto en la letra c) del apartado 1 del artículo 27 se remitirá al Registro Civil competente para proceder a su inscripción."

El art. 300 CC modificados por la Ley 15/2015 de jurisdicción voluntaria quedan como sigue:El artículo 300 queda redactado de la forma siguiente:

«En expediente de jurisdicción voluntaria, de oficio o a petición del Ministerio Fiscal, del propio menor o de cualquier persona capaz de comparecer en juicio,se nombrará defensor a quien se estime más idóneo para el cargo.»

El artículo 302 CC queda redactado de la forma siguiente:

«El defensor judicial tendrá las atribuciones que se le hayan concedido, debiendo rendir cuentas de su gestión una vez concluida.»

¿Qué derechos y obligaciones tiene?

La principal obligación impuesta al defensor, es el correcto cumplimiento del cargo para el que ha sido designado. Para ello le son de aplicación las mismas reglas que para el curador y tutor en orden a las causas de remoción y excusas y que se encuentran contenidas en los artículos 243 y siguientes del Código Civil. El artículo 302 CC queda redactado tras la Ley 15/2015 de jurisdicción voluntaria de la forma siguiente:

«El defensor judicial tendrá las atribuciones que se le hayan concedido, debiendo rendir cuentas de su gestión una vez concluida.»

Y cumplido el encargo, para lo cual habrá que estar al contenido de la resolución en que se procede a su nombramiento, toda vez que allí es donde se especifican las funciones y extensión del cargo, el defensor deberá rendir cuentas de su gestión, como cualquier órgano tutelar. Así viene a disponerlo art. 32 de la Ley 15/2015 de jurisdicción voluntaria que lleva por rúbrica "Rendición de cuentas, excusa y remoción del defensor judicial" y señala que: Serán aplicables al defensor judicial las disposiciones establecidas para la formación de inventario, en su caso, la excusa y la remoción de los tutores y para su rendición de cuentas una vez concluida su gestión, que se tramitarán y decidirán por el Secretario judicial competente.

Esta rendición de cuentas debe contar con la aprobación judicial, que al respecto puede recabar del defensor cuántas explicaciones tenga por convenientes. Ahora bien en caso de que el defensor sea remiso a la oportuna rendición cabe plantear si ésta puede interesarse de oficio, incluso con la previsión de algún tipo de sanción.

La respuesta no viene a ser unánime- Algunos autores sostienen que la rendición de cuentas general viene a tener una naturaleza jurídico privada, y que en consecuencia sólo podrá ser interesada por parte del defendido una vez adquiere o recupere su capacidad, tutor, padres o herederos.

Por otro lado, en esta lista debe incluirse el Ministerio Fiscal, pues no puede excluirse su intervención en el curso de la totalidad del proceso, sobre todo a raíz de la Ley de enjuiciamiento civil, y en concreto del artículo 749.2.

Otro sector considera que sí cabe esa exigencia por parte del Juez, en la medida en que existe un interés público, que es el que afecta a la protección de menores e incapacitados, y al cumplimiento de una resolución judicial, en la cual se incluye como obligación personalísima la rendición de cuentas, por lo que en caso de ausencia de tal rendición, incluso cabría la aplicación de las reglas contenidas en el artículo 709 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000. Debe hacerse constar en apoyo de esta tesis la redacción del artículo 720 de la ley procesal que hace referencia a la ejecución de la resolución en que se acuerde una rendición de cuentas de una administración.

En todo caso debe separarse la acción para pedir la rendición de cuentas, de la posible actuación del defendido para impugnar las cuentas rendidas, ésta sí a todas luces de naturaleza privada, y de la indemnización de daños y perjuicios derivada de aquélla.

Previamente a la aprobación judicial habrá un trámite de audiencia, destinada a que el defendido, sus representantes designados o bien sus herederos, puedan mostrar su conformidad o su oposición a la cuenta. Así, el art. 51. 2 y 3 de la Ley 15/2015 de jurisdicción voluntaria señala que: "2. Presentados los informes, el Secretario judicial citará a comparecencia ante el Juez al titular del cargo, al tutelado o asistido si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, al menor si tuviere más de 12 años, a aquellos que estuvieran interesados y al Ministerio Fiscal, pudiéndose proponer de oficio o a instancia de parte las diligencias y pruebas que se estimen oportunas.

3. Tras ello, hubiera o no oposición, el Juez resolverá sobre los informes anuales y la rendición de cuentas.3. Tras ello, hubiera o no oposición, el Juez resolverá sobre los informes anuales y la rendición de cuentas.

Los gastos que conlleve esta rendición de cuentas serán de cargo de la persona del defendido. Y ello por considerar que es un gasto necesario impuesto por la propia configuración del proceso. No obstante habrá que tener en cuenta el volumen de la actuación, ya que si para la elaboración de la cuenta no es preciso contar por ejemplo con profesionales, no cabrá cargar con este coste al defendido. También lógicamente serán de cuenta del defendido los gastos procesales que haya supuesto el expediente de designación del defensor, que deberán ser incorporados a la cuenta. Esta dará lugar un resultado económico a favor o en contra del defensor judicial, y si es favorable al defensor, devengará el interés legal del dinero, desde el momento en que se entregaren los bienes al defendido, herederos o representantes, y fueren requeridos para pago.

En el caso de que el saldo fuere favorable la obligación de abono del interés legal para el defensor se computará desde el momento de aprobación de la cuenta.

En este caso hubiera sido preferible computar el momento desde que el defensor hubiere presentado la cuenta, toda vez que ya en ese momento se confiesa deudor, y en consecuencia a la obligación de devolución de los bienes administrados, en su caso, se une la de abono del saldo final de la cuenta.

Por lo que se refiere a los derechos del defensor judicial, estos vendrán a ser los derivados de toda gestión, y en concreto el de indemnidad, esto es que cuanto menos la gestión del cargo, caso, como sucede en la mayoría de los casos, no se haya fijado retribución, no le produzca un perjuicio patrimonial. En todo caso, y motivadamente, en atención a la actuación encomendada, complejidad, duración y demás circunstancias, en la resolución en que se procede al nombramiento, puede de modo motivado, fijarse una retribución del cargo, bien a tanto alzado, bien como remuneración periódica, bien con base a parámetros que justificados puedan conllevar la oportuna liquidación a través de operaciones matemáticas.

Recuerde que...

  • Participa de muchos de los caracteres de otras figuras similares como por ejemplo la tutela o la curatela, en la función que les es propia de defensa de intereses de personas desprotegidas.
  • El conflicto tiene un sustrato patrimonial, y así vino a configurarse de modo tradicional.
  • Este interés contrapuesto aconseja en consecuencia que no sea quien está llamado a tomar la decisión en defensa de los intereses del menor o incapaz, la persona idónea para representarlos.
  • Los derechos del defensor judicial vendrán a ser los derivados de toda gestión, y en concreto el de indemnidad, esto es que cuanto menos la gestión del cargo, caso, como sucede en la mayoría de los casos, no se haya fijado retribución, no le produzca un perjuicio patrimonial.
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