guiasjuridicas.es - Documento
El documento tardará unos segundos en cargarse. Espere, por favor.
Devolución de extranjeros

Devolución de extranjeros

Nuestra legislación comprende dos supuestos en los que tendrá lugar la devolución de extranjeros, el primero, para aquellas personas a las que habiendo sido expulsadas contravengan la prohibición de entrada en España, y el segundo, para aquellos que pretendan entrar ilegalmente en el país.

Extranjería

¿Qué es la devolución de extranjeros?

La ordenación principal se contiene en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades en España y su integración social (en adelante, LOEX), modificada en ulteriores ocasiones, que dedica parte de su articulado a la entrada y a la salida de los extranjeros del territorio nacional. Dicha Ley Orgánica 4/2000 fue modificada por la Ley Orgánica 2/2009 para, entre otros objetivos, aumentar la eficacia de la lucha contra la inmigración irregular, reforzando los procedimientos de devolución de los extranjeros que han accedido ilegalmente al país, habiendo sido desarrollada por el Reglamento aprobado mediante el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.

En este sentido, para que tenga lugar una entrada regular en España ha de realizarse por un puesto fronterizo habilitado al efecto, donde se verificará si el interesado reúne las condiciones para que se le franquee el paso. Si no se cumplen los requisitos de entrada, se le denegará la misma mediante una resolución motivada susceptible de impugnación en vía administrativa y judicial.

Ahora bien, la entrada también puede intentarse de forma ilegal, lo que da lugar al supuesto más típico de devolución del extranjero.

La devolución ha de diferenciarse de otras figuras con las que guarda alguna similitud, como el retorno. El retorno se acuerda cuando a un extranjero se le deniega la entrada en España por no reunir los requisitos exigidos para autorizar el acceso; por tanto, hay un intento legal de traspasar las fronteras, lo que no sucede en la devolución.

Mayores dificultades se encuentran para distinguir la devolución de la expulsión. La expulsión supone que la persona ya está en el territorio nacional, mientras que en la devolución, en principio, no ha logrado entrar en el mismo.

En este sentido, ha declarado el Tribunal Constitucional que, a diferencia de la expulsión, la devolución pretende evitar la contravención del ordenamiento jurídico de extranjería, por lo que no comporta en sí misma una sanción sino una medida gubernativa de reacción inmediata frente a una perturbación del orden jurídico, articulada a través de un cauce flexible y rápido, tratándose de una medida que se acuerda por el Estado en el marco de su política de extranjería (STC 17/2013, de 31 de enero); no obstante, a la devolución se equiparan los casos en los que existe una expulsión anterior con prohibición de entrada en España cuando se haya vulnerado esa prohibición, por lo que en tales supuestos, la devolución constituiría una modalidad específica de expulsión. De hecho, en la Ley Orgánica citada la devolución aparece regulada al lado de la expulsión y hay alguna remisión de aquélla a ésta, incluso los efectos jurídicos y materiales son similares.

En efecto, dicha Ley Orgánica dedica el artículo 58 LOEX a los "efectos de la expulsión y devolución", enunciando, en el apartado 3, varios supuestos de devolución de los extranjeros: los que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España" y "los que pretendan entrar ilegalmente en el país.

Sin embargo, hay dos excepciones: los solicitantes de protección internacional y las embarazadas. En primer lugar, una resolución favorable a la petición de asilo supone el reconocimiento de la condición de refugiado del solicitante, así como la no devolución -ni expulsión- en los términos del artículo 33 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951; además, formalizada una solicitud de protección internacional, no podrá llevarse a cabo la devolución hasta que se haya decidido la inadmisión a trámite de la petición, de conformidad con la normativa de protección internacional. En segundo lugar, tampoco pueden ser devueltas las mujeres embarazadas cuando la medida pueda suponer un riesgo para la gestación o para la salud de la madre.

¿Cuál es el procedimiento de devolución de quienes contravienen la prohibición de entrada?

El primer supuesto de devolución afecta a los extranjeros que previamente han sido expulsados, lo que conlleva la prohibición de entrada en territorio español y contravienen esa prohibición.

El Reglamento de la Ley Orgánica incluye dentro de la prohibición no sólo la acordada por las autoridades españolas, sino también las decretadas por las de algún país con el que se haya suscrito un acuerdo internacional, como los del Convenio de Schengen, pues ha de considerarse contravenida la prohibición de entrada en España cuando así conste, independientemente de si fue adoptada por las autoridades españolas o por las de alguno de los Estados con los que España tenga suscrito convenio en ese sentido.

Se trata de supuestos en los que se facilita la adopción de la decisión administrativa fundada en la preexistencia de un expediente de expulsión anterior que culminó con una resolución que ha sido vulnerada o, como ha expresado el Tribunal Supremo, de la ejecución forzosa de aquella resolución anterior.

Según nuestro Alto Tribunal, la devolución, cuando se incumple la orden de expulsión y la prohibición de entrada en territorio español, es una manifestación de la propia ejecutividad del acto administrativo incumplido, no teniendo sustantividad propia como para justificar un nuevo procedimiento ni pudiendo ser calificada, tampoco, como un procedimiento sancionador, carente de garantías, se trata, en suma, de la ejecución del mismo acto de expulsión, acordado con todas las garantías y cuya ejecución forzosa, ante el incumplimiento, procede a llevar a la práctica mediante el acuerdo de devolución (Sentencia, Sala 3.ª, Sección 6.ª, de 14 de noviembre de 2001, que cita la de 14 de diciembre de 1998), es decir, la naturaleza jurídica de este primer tipo de órdenes de devolución es la correspondiente a una medida que se limita a ejecutar en sus propios términos un acto administrativo previo y aún vigente, aquel que impedía a su destinatario entrar en España, sin que se trate de una "sanción" adicional, autónoma, sino del mero cumplimiento de una orden preexistente cuya eficacia permanece inalterada (Sentencia, Sala 3.ª, Sección 3.ª, de 12 de marzo de 2013).

¿Cuál es el procedimiento de devolución de quienes pretender entrar ilegalmente?

El segundo supuesto de devolución se aplica a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en el país; en consecuencia, sólo entra en juego respecto de los extranjeros que pretenden entrar por vía terrestre, en el momento de pasar la línea fronteriza, por vía marítima, al desembarcar, o por vía aérea, cuando aterrizan, puesto que, en los dos últimos casos, aunque previamente hayan entrado en territorio sometido a la soberanía nacional, debido a la consideración de tal del mar territorial o del espacio aéreo, realmente no se hace efectiva la entrada en el país en tanto no se introducen en suelo español.

Así lo ha entendido también el STS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, 6ª) de 20 Marzo 2003 Nº rec. 488/2001, al resaltar que la referencia a la entrada utiliza un concepto -"país"- sin contenido jurídico propio que, estima la Sala, no hace referencia ni al espacio aéreo ni a las aguas interiores o al mar territorial adyacente a las costas, delimitado como mar territorial, comprendiendo tan sólo el espacio de tierra firme del territorio nacional.

La medida tampoco tiene carácter sancionador y posee la misma naturaleza jurídica que la anterior, al no existir ninguna diferencia sustancial entre un supuesto y otro (STS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, 3ª) de 12 Marzo 2013 Nº rec. 343/2011, citada).

En cuanto a las actuaciones materiales a realizar, el Reglamento dispone que: las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución.

La práctica de la devolución implica, en la mayoría de las ocasiones, una auténtica detención del extranjero que, en cuanto a su duración, ha dado lugar a varios pronunciamientos del Tribunal Constitucional, en el sentido de que, la ejecución forzosa de una "orden de devolución" por la que se actualiza la prohibición de entrada en territorio español impuesta a un extranjero mediante una previa resolución administrativa, legitima un estado de compulsión en "la zona de rechazados" de un aeropuerto; medida a la que no le resulta necesariamente de aplicación el límite temporal de setenta y dos horas previsto en el apartado 2 del artículo 17 de la Constitución (Sentencia 174/1999, de 27 de septiembre); la consiguiente privación de libertad tiene, por tanto, una finalidad lícita -impedir la entrada ilegal en España de un extranjero; supuesto expresamente previsto en el artículo 5.1 f) del Convenio Europeo de Derechos Humanos como uno de los casos en los que, en principio, se puede acordar una medida privativa de libertad- y, además, se encuentra legalmente prevista.

Ahora bien, para que esta privación de libertad respete el derecho fundamental que consagra el apartado 1 del artículo 17 de la Constitución, es preciso que tenga una duración acorde con el principio de limitación temporal que se induce del apartado 2 del mencionado artículo 17 de la Constitución; por ello, aunque no es necesario que se respete el plazo máximo de setenta y dos horas antes citado, no puede, sin embargo, ni durar más que el tiempo que requiera adoptar las medidas necesarias que permitan ejecutar este acto administrativo, es decir, ha de prolongarse lo estrictamente necesario para proceder a la devolución del extranjero a su país de procedencia, ni tampoco puede tener una duración que en sí misma quepa considerar que es muy superior a la que en condiciones normales conllevaría la ejecución del acto (STC (Sala Segunda) de 26 Junio 2000 Nº rec. 5317/1999 Nº sent. 179/2000).

¿Qué régimen se aplica y cuáles son los efectos de la devolución?

La característica más relevante de la devolución es que, en las dos hipótesis reseñadas, "no será preciso expediente de expulsión" (artículo 58.3LOEX). La única norma procedimental recogida en la Ley Orgánica consiste en que la devolución será acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión (artículo 58.5 LOEX).

Ahora bien, por mucho que se quiera prescindir del expediente, habrá que realizar determinadas actuaciones que permitan dejar constancia de las circunstancias fácticas concurrentes y de la resolución que se dicte, por lo que cabe entender la omisión del expediente en el sentido de que no es necesario seguir todos los trámites previstos para la expulsión, sino unos más reducidos, pero no por ello inexistentes. Además, la propia expresión "no será preciso" tampoco impide que, aparte de esas actuaciones imprescindibles, se acuerde la tramitación de un expediente más completo si las circunstancias lo aconsejan. Esta interpretación también resulta del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica, que excluye el expediente en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales.

Con ello se salvaría igualmente la contradicción que parece existir entre aquella negativa y lo dispuesto en el artículo 22 LOEX, que otorga a los extranjeros el derecho a la asistencia jurídica gratuita "en los procedimientos administrativos o judiciales que puedan llevar a [...] su devolución". De ahí que, con mayor precisión, el Reglamento de la Ley Orgánica prevea que se otorgue al extranjero respecto del cual se sigan trámites para adoptar una resolución de devolución" los derechos "a la asistencia jurídica, así como a la asistencia de intérprete, que serán gratuitas si el interesado carece de recursos económicos suficientes.

Al hilo de lo anterior hay que destacar igualmente que la autoridad judicial sólo va a intervenir si la devolución no se puede ejecutar en el plazo de setenta y dos horas, en cuyo caso hay que recabar del Juez la medida de internamiento prevista para los expedientes de expulsión (artículo 58.6 LOEX).

Sin perjuicio, por supuesto, del control contencioso-administrativo de las resoluciones en las que de acuerde la devolución, así como de la posibilidad de, en su caso, el habeas corpus. A este último respecto, el Tribunal Constitucional ha declarado, en un caso en el que se había solicitado el asilo, que, aunque la decisión sobre la devolución del extranjero a su país corresponde al órgano gubernativo, al actuar éste como titular de intereses públicos propios, ello no significa que la decisión sobre el mantenimiento o no de la privación de libertad, cuando su legalidad sea cuestionada a través del procedimiento de habeas corpus haya de quedar en manos de la Administración, por el contrario, el órgano judicial ha de adoptar libremente su decisión teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el caso, entendiendo por ellas las concernientes, entre otros aspectos, a la causa de expulsión invocada, a la situación legal del extranjero o a cualquier otra que el Juez estime relevante para su decisión, por más que la revisión del acto de devolución corresponda a la jurisdicción contencioso-administrativa (Sentencia 12/1994, de 17 de enero, que cita la 144/1990, de 26 de septiembre).

Ahora bien, incluso cuando se trate de un procedimiento sumario, cabría plantearse la procedencia de la audiencia al interesado, antes de acordar la medida, especialmente cuando la devolución obedece a que se pretende entrar ilegalmente, pues, en el otro supuesto, ya se ha indicado que el Tribunal Supremo estima bastante la audiencia concedida en procedimiento que desembocó en la quebrantada resolución de expulsión con prohibición de entrada.

Un efecto asociado a la devolución tiene que ver con la prohibición de entrada en el territorio nacional, ya que, como antes se ha reseñado, toda expulsión conlleva la prohibición de entrada en territorio español por un periodo mínimo de tres años y máximo de diez.

Pues bien, hay que distinguir los dos supuestos en los que puede tener lugar la devolución: si obedece a que se ha contravenido la preexistente prohibición de entrada en España, adoptada por las autoridades españolas, por parte de quienes han sido expulsados con anterioridad, se reinicia el cómputo del plazo de prohibición que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada; si la devolución tiene por causa la pretensión de entrada ilegal, lleva anudada la prohibición de entrada por un plazo máximo de tres años (artículo 58.7 LOEX), si bien esta última consecuencia ha sido declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional en la Sentencia 17/2013, de 31 de enero, por implicar una sanción que se impone sin respetar las específicas garantías exigibles, en concreto, la apertura y tramitación de un procedimiento contradictorio con las cautelas que han de reconocerse en toda la actividad sancionadora de la Administración, ya que la prohibición de entrada no forma parte, en sí misma, de la decisión administrativa que se expresa en la orden de devolución, presentando una naturaleza diferente, propia de una sanción impuesta como consecuencia de una concreta conducta.

Por lo demás, la devolución, como la expulsión, constituye un supuesto de salida obligatoria del país [artículo 28.3 b LOEX)].

Recuerde que…

  • La entrada regular en España ha de realizarse por un puesto fronterizo habilitado al efecto, donde se verificará si el interesado reúne las condiciones para que se le franquee el paso.
  • La expulsión supone que la persona ya está en el territorio nacional, mientras que en la devolución, en principio, no ha logrado entrar en el mismo.
  • La autoridad judicial solo interviene si la devolución no se puede ejecutar en el plazo de setenta y dos horas, en cuyo caso hay que recabar del Juez la medida de internamiento prevista para los expedientes de expulsión.
  • La devolución, como la expulsión, constituye un supuesto de salida obligatoria del país.
  • Un efecto asociado a la devolución es la prohibición de entrada en el territorio nacional español por un periodo mínimo de tres años y máximo de diez.
Subir