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Grupos de empresas

Grupos de empresas

Si se trata de establecer un concepto de grupo, puede decirse que existe un grupo de sociedades cuando varias sociedades constituyen una unidad de decisión. Esto es, hablaríamos de grupo de sociedades como el conjunto de sociedades jurídicamente independientes pero sometidas a una relación de dependencia y a una dirección económica centralizada. Dos son, por tanto, los elementos caracterizadores del grupo de sociedades: a) la relación de dependencia, directa o indirecta, de una o varias sociedades con respecto a otra; y b) el ejercicio de una dirección económica unitaria o centralizada, esto es, la unidad de decisión.

El control societario en los grupos de sociedades

Concepto y regulación

El artículo 42 del Código de comercio, según redacción dada por el apartado dos del artículo primero de la Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea (BOE de 5 julio), establece que, a efectos de la obligación de consolidar, existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:

  • a) Posea la mayoría de los derechos de voto.
  • b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.
  • c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.
  • d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.

A estos efectos, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona.

Funcionamiento

El grupo actúa internamente como una unidad, en la que el mando y el control corresponden a la sociedad o al órgano central dominante, de suerte que las sociedades dominadas resultan meros instrumentos sujetos a las directrices y órdenes de aquélla. El tercero que contrata con una de las sociedades del grupo lo hace formalmente con una sociedad autónoma, pero no independiente en la medida en que se actúa en el marco del interés del grupo. Evidentemente, el problema no se plantea de igual modo, o con la misma intensidad, en todos los casos, sino que podrá variar atendiendo a los diversos supuestos posibles desenvueltos para propiciar la unidad o cohesión del grupo. Así, la problemática de la tutela de los intereses de terceros afectados por el proceder del grupo se plantea con menor intensidad en los casos en que el fundamento del grupo se basa en acuerdos contractuales en tanto que, por el contrario, puede resultar auténticamente ominosa la situación que se puede plantear en los casos de vinculación accionarial.

Las cuentas anuales de los grupos de sociedades

Según el artículo 42 del Código de Comercio y el artículo 1 de las NOFCAC aprobadas por el Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre, a los únicos efectos de la formulación de las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados, existe un grupo cuando una sociedad, la dominante, ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras, las dependientes. Por lo tanto, el grupo de sociedades está formado por la sociedad dominante y todas las sociedades dependientes, siendo la sociedad dominante aquélla que ejerza o pueda ejercer, directa o indirectamente, el control sobre otra u otras, que se calificarán como dependientes o dominadas, cualquiera que sea su forma jurídica y con independencia de su domicilio social.

Según el apartado 3 del artículo 1 de las NOFCAC, y la NRV 19ª del PGC, se define control como "el poder de dirigir las políticas financiera y de explotación de un negocio con la finalidad de obtener beneficios económicos de sus actividades". La idea de control de una sociedad por otra es el aspecto clave para identificar la relación dominante-dependiente y, en consecuencia, la obligación de consolidar. A la hora de analizar esta relación, tenemos que tener en cuenta lo siguiente:

  • - Control pasivo o potencial: Además de los casos en los que se ejerce efectivamente el control, la relación dominante-dependiente se puede dar aunque el control sea pasivo, es decir, ante la mera posibilidad de su ejercicio, sin que este resulte efectivo.
  • - Control sin participación: Como desarrollo del artículo 42 del Código de Comercio, se precisa que el control se puede ejercer sin participación, configurándose a partir de esta conclusión una nueva tipología de sociedades dependientes, las denominadas "entidades de propósito especial", para cuya identificación uno de los aspectos más relevantes a considerar, será la participación del grupo en los riesgos y beneficios de la entidad.

Por lo tanto, si el control existe no solo cuando se ejerce en términos reales sino también ante la mera posibilidad de su ejercicio, una lógica consecuencia de esta afirmación es la necesidad de considerar los derechos potenciales de voto para apreciar su existencia. A la hora de aplicar este criterio, los administradores deberán computar todos los que se hayan emitido, y no solo los que posea la empresa, diferenciando claramente en esta tarea los derechos estrictamente potenciales de los acuerdos que en la fecha en que se evalúa el control otorgan a la sociedad una participación económica, dado que en este último caso, en esencia, la entidad asume sus riesgos y beneficios y por tanto el tratamiento contable de la citada participación, a todos los efectos, deberá realizarse como si de una participación efectiva se tratase.

En particular, según el artículo 42 del Código de Comercio y el artículo 2 de las NOFCAC, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:

  • - Posea la mayoría de los derechos de voto.
  • - Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.
  • - Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.
  • - Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguna de las dos primeras presunciones.

Además de las situaciones descritas, pueden darse circunstancias de las cuales se deriva control por parte de una sociedad aun cuando ésta posea la mitad o menos de los derechos de voto, incluso cuando apenas posea o no posea participación alguna en el capital de otras sociedades o empresas, o cuando no se haya explicitado el poder de dirección, como en el caso de las denominadas entidades de propósito especial. Al valorar si dichas entidades forman parte del grupo se tomarán en consideración, entre otros elementos:

  • - La participación del grupo en los riesgos y beneficios de la entidad
  • - Su capacidad para participar en las decisiones de explotación y financieras de la misma.

Las siguientes circunstancias, entre otras, podrían determinar la existencia de control:

  • - Las actividades de la entidad se dirigen en nombre y de acuerdo con las necesidades de la sociedad, de forma tal que ésta obtiene beneficios u otras ventajas de las operaciones de aquélla.
  • - La sociedad tiene un poder de decisión en la entidad, o se han predefinido sus actuaciones de tal manera que le permite obtener la mayoría de los beneficios u otras ventajas de las actividades de la entidad.
  • - La sociedad tiene el derecho a obtener la mayoría de los beneficios de la entidad y, por lo tanto, está expuesta a la mayor parte de los riesgos derivados de sus actividades.
  • - La sociedad, con el fin de disfrutar de los beneficios económicos de las actividades de la entidad, retiene para sí, de forma sustancial, la mayor parte de los riesgos residuales o de propiedad relacionados con la misma o con sus activos.

Si una vez analizadas las citadas circunstancias existen dudas sobre la existencia del control sobre este tipo de entidades, éstas deberán ser incluidas en las cuentas anuales consolidadas.

Según el artículo 42 del Código de Comercio y el artículo 3 de las NOFCAC, a los efectos de la determinación de la existencia o no existencia de control, para su cómputo, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades del grupo o a través de personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de alguna sociedad del grupo y aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona.

Dominio indirecto

El número de votos que corresponde a la sociedad dominante, en relación con las sociedades dependientes indirectamente de ella, será el que corresponda a la sociedad dependiente que posea directamente los derechos de voto sobre éstas o a las personas que actúen por cuenta de o concertadamente con alguna sociedad del grupo.

En la determinación de los derechos de voto que posee la dominante en relación con la dependiente indirectamente, debe de prevalecer la situación de hecho por encima del tanto de dominio que podría resultar de multiplicar los tantos parciales. No es, por tanto, éste último criterio el adoptado, sino el que más adecuadamente define aquella situación de hecho: en este caso, el número de votos que corresponda a la sociedad dominante en relación con las sociedades dependientes indirectamente de ella será el que corresponda a la sociedad dependiente que participe directamente en el capital social de éstas. Las normas han otorgado preferencia, por tanto, al criterio del control efectivo por encima del tanto de participación que podría resultar de efectuar el producto indicado.

Derechos de voto potenciales

La sociedad dominante se define por la capacidad de control ("que la sociedad ostente o pueda ostentar") y, en consecuencia, al calcular si una determinada sociedad posee o puede disponer de la mayoría de los derechos de voto de otra, se tomará en consideración la existencia de derechos de voto potenciales derivados de instrumentos financieros que sean en ese momento ejercitables o convertibles, incluyendo los derechos de voto potenciales poseídos por cualquier persona ajena al grupo. Al evaluar si los derechos de voto potenciales contribuyen al control, se examinarán todos los hechos y circunstancias, incluidas las condiciones de ejercicio de tales derechos potenciales y cualquier otro acuerdo contractual, considerados aislada o conjuntamente, que afecten a esos derechos potenciales, sin tener en cuenta ni la intención de la dirección de ejercerlos o convertirlos ni la capacidad financiera para llevarlo a cabo. Los derechos de voto potenciales no se tendrán en cuenta para calcular la participación de los socios externos de acuerdo con el artículo 27 de las NOFCAC, así como las proporciones del resultado y de los cambios en el patrimonio neto, asignadas a la sociedad dominante y a los socios externos a las que hace referencia el artículo 28 de las NOFCAC. Estos importes se determinarán sobre la base de las participaciones efectivas en la propiedad que existan en ese momento, y en consecuencia no reflejarán el posible ejercicio o conversión de los citados derechos de voto.

Se puedan dar casos de control sin que se haya explicitado el poder de dirección. Esta situación es habitual en las generalmente denominadas "sociedades instrumentales" o "entidades de propósito especial" (EPE)", que son entidades, mercantiles o no, creadas para alcanzar un objetivo concreto y perfectamente definido de antemano, de modo que actúan, en esencia, como una extensión de las actividades del grupo, y que en consecuencia son sociedades dependientes que forman parte del grupo.

El apartado 2 del artículo 2 de las NOFCAC establece que al valorar si dichas entidades forman parte del grupo se tomarán en consideración, entre otros elementos, la participación del grupo en los riesgos y beneficios de la entidad, así como su capacidad para participar en las decisiones de explotación y financieras de la misma.

Además de las sociedades dominantes y de las sociedades dependientes, al proceso de formulación de las cuentas consolidadas de un determinado grupo pueden incorporarse las siguientes figuras:

  • - Sociedades multigrupo.
  • - Sociedades asociadas.

El Código de Comercio no define de manera explícita el concepto de "sociedad multigrupo". Se refiere implícitamente a este tipo de sociedades de la siguiente manera: "cuando una sociedad incluida en la consolidación gestione conjuntamente con una o varias sociedades ajenas al grupo otra sociedad" (artículo 47.1), sin precisar su concepto. Para encontrar una definición de las sociedades multigrupo tendremos que acudir al artículo 4 de las NOFCAC y conjugarlo con los matices que incorpora la definición de control conjunto incluida en la NRV 20ª del PGC, que han de tomarse en consideración dado que las sociedades multigrupo son negocios conjuntos que se manifiestan a través de la constitución de una persona jurídica independiente.

Pues bien, el artículo 4 de las NOFCA establece que son sociedades multigrupo, a los únicos efectos de la consolidación de cuentas aquellas sociedades que reúnen las siguientes condiciones:

  • - No están incluidas como sociedades dependientes en el grupo que se consolida
  • - Son gestionadas por una o varias sociedades del grupo que se consolida con otra u otras personas ajenas al mismo, ejerciendo el control conjunto.

Según este artículo 4, se entiende que existe control conjunto sobre otra sociedad cuando se den las siguientes circunstancias:

  • - Se participe en su capital.
  • - Exista un acuerdo estatutario o contractual en virtud del cual las decisiones estratégicas, tanto financieras como de explotación, relativas a la actividad requieran el consentimiento unánime de todos los que ejercen el control conjunto de la sociedad.

Por su parte, la citada NRV 20ª del PGC define el control conjunto como "acuerdo estatutario o contractual en virtud del cual dos o más personas, que serán denominadas en la presente norma "partícipes", convienen compartir el poder de dirigir las políticas financiera y de explotación sobre una actividad económica con el fin de obtener beneficios económicos, de tal manera que las decisiones estratégicas, tanto financieras como de explotación, relativas a la actividad requieran el consentimiento unánime de todos los partícipes."

Según el artículo 47.3 del Código de Comercio, tras la reforma realizada por la Ley 16/2007, y el artículo 5 de las NOFCAC, a los únicos efectos de la consolidación de cuentas, las sociedades asociadas son aquellas sociedades que reúnen los siguientes rasgos:

  • - Son sociedades que no están incluidas en la consolidación pero con la que alguna o varias sociedades sí incluidas en el grupo consolidado están asociadas por tener una participación en ella que:
    • Cree una vinculación duradera
    • Esté destinada a contribuir a la actividad de la sociedad.
  • - Son sociedades sobre las que alguna o varias sociedades incluidas en el grupo consolidado ejercen una influencia significativa en su gestión.

En coherencia con el artículo 47.3 del Código de Comercio y con la NECA 13ª del PGC, el artículo 5 de las NOFCAC establece que se entiende que existe influencia significativa en una sociedad cuando se cumplen los dos requisitos siguientes:

  • - Una o varias sociedades del grupo participan en ella.
  • - Se tiene el poder de intervenir en las decisiones de política financiera y de explotación de la participada, sin llegar a tener el control, ni el control conjunto de la misma.

Presunciones

Según el propio artículo 5, se presumirá, salvo prueba en contrario, que existe influencia significativa cuando una o varias sociedades del grupo posean, al menos, el 20% de los derechos de voto de una sociedad que no pertenezca al grupo.

Para computar este porcentaje será de aplicación lo dispuesto en el artículo 3 de las NOFCAC.

Posibles evidencias: Asimismo dicho artículo establece que, teniendo participación en la sociedad, la existencia de influencia significativa se podrá evidenciar a través de cualquiera de las siguientes vías:

  • - Representación en el consejo de administración u órgano equivalente de dirección de la sociedad participada;
  • - Participación en los procesos de fijación de políticas, entre las que se incluyen las decisiones sobre dividendos y otras distribuciones;
  • - Transacciones de importancia relativa con la participada;
  • - Intercambio de personal directivo; o
  • - Suministro de información técnica esencial.

Obligación de consolidar las cuentas

Como establece el artículo 42 del Código de comercio y el artículo 6 de las NOFCAC, con carácter general, toda sociedad dominante de un grupo de sociedades está obligada a formular cuentas anuales e informe de gestión consolidados.

Las sociedades dependientes que a su vez sean dominantes tienen la obligación de formular las cuentas anuales consolidadas, en la forma que hemos visto.

En el ejercicio de esta obligación hay que tener en cuenta los siguientes puntos:

  • - La obligación de formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados no exime a las sociedades integrantes del grupo de formular sus propias cuentas anuales y el informe de gestión correspondiente, conforme a su régimen específico.
  • - La sociedad obligada a formular las cuentas anuales consolidadas deberá incluir en ellas a las sociedades integrantes del grupo así como a cualquier empresa dominada por éstas, cualquiera que sea su forma jurídica y con independencia de su domicilio social.
  • - La junta general de la sociedad obligada a formular las cuentas anuales consolidadas deberá designar a los auditores de cuentas que habrán de controlar las cuentas anuales y el informe de gestión del grupo. Los auditores verificarán la concordancia del informe de gestión con las cuentas anuales consolidadas.
  • - Las cuentas consolidadas y el informe de gestión del grupo habrán de someterse a la aprobación de la junta general de la sociedad obligada a consolidar simultáneamente con las cuentas anuales de esta sociedad. Los socios de las sociedades pertenecientes al grupo podrán obtener de la sociedad obligada a formular las cuentas anuales consolidadas los documentos sometidos a la aprobación de la Junta, así como el informe de gestión del grupo y el informe de los auditores. El depósito de las cuentas consolidadas, del informe de gestión del grupo y del informe de los auditores de cuentas en el Registro Mercantil y la publicación del mismo se efectuarán de conformidad con lo establecido para las cuentas anuales de las sociedades anónimas.

Dispensa por razón de tamaño

Según el artículo 43 del Código de Comercio y los artículo 7 y 8 de las NOFCAC, salvo que alguna de las sociedades del grupo haya emitido valores admitidos a negociación en un mercado regulado de cualquier Estado miembro de la Unión Europea. Una sociedad no estará obligada a formular cuentas anuales consolidadas cuando, durante dos ejercicios consecutivos en la fecha de cierre de su ejercicio, el conjunto de las sociedades del grupo no sobrepase dos de los límites relativos al total de las partidas del activo del balance, al importe neto de la cifra anual de negocios y al número medio de trabajadores, señalados en la Ley de Sociedades de Capital para la formulación de cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.

Según los artículos 257 y 258 de la Ley de Sociedades de Capital, los límites que marcan la posibilidad o no de utilización de modelos abreviados de cuentas anuales son los siguientes:

MODELO ABREVIADOS
Balance, ECPN y Memoria abreviadosCuenta de P y G abreviada
LÍMITESTotal activo< 4.000.000 €< 11.400.000 €
Cifra anual de negocios< 8.000.000 €< 22.800.000 €
Número medio de trabajadores del ejercicio< 50< 250

Por lo tanto, no será obligatorio formular cuentas anuales e informe de gestión consolidados cuando, durante dos ejercicios consecutivos en la fecha de cierre del ejercicio de la sociedad dominante, el conjunto de las sociedades del grupo no sobrepase dos de los siguientes límites:

  • - Total de las partidas del activo del balance no superior a 11.400.000 euros.
  • - Importe neto de su cifra anual de negocios inferior a 22.800.000 euros.
  • - Número medio de trabajadores no superior a 250.

Cuando un grupo en la fecha de cierre del ejercicio de la sociedad obligada a consolidar pase a cumplir dos de las circunstancias antes indicadas o bien cese de cumplirlas, tal situación únicamente producirá efectos si se repite durante dos ejercicios consecutivos. En los dos primeros ejercicios sociales desde la constitución de un grupo, una sociedad estará dispensada de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas cuando en la fecha de cierre de su primer ejercicio, el conjunto de las sociedades del grupo no sobrepase dos de los límites señalados en la Ley de Sociedades de Capital para la formulación de cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.

Recuerde que…

  • La definición de grupo del art. 42.1 del Código de Comercio constituye el canon al que se remiten las normas que disciplinan sectores específicos dentro del ámbito mercantil .
  • El criterio de control adoptado por el artículo 42 CCo remite directamente a la relación de subordinación o vertical entre las sociedades que forman el grupo, existiendo una sociedad dominante y unas sociedades dominadas.
  • El contenido del concepto de "control" no es otro que la "unidad de dirección" entendida como coordinación estratégica y organizativa impuesta por la sociedad dominante a las filiales del grupo.
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