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Contrato de gestión de cartera de val...

Contrato de gestión de cartera de valores

Banca y bolsa

I. VALORES MOBILIARIOS

El título valor se define como el derecho literal y autónomo, incorporado a un documento necesario para su ejercicio y disposición, que legitima al tenedor del documento a reclamar una determinada prestación al emisor (y en determinados casos de tenedores anteriores) del mismo. Frente al concepto tradicional de título-valor, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, reformada por Ley 37/1998 y derogada por RDLeg. 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores (en lo sucesivo, TRLMV), acuñó el concepto de valor negociable, incluyendo en su ámbito de aplicación los emitidos por determinadas personas jurídicas, públicas o privadas, agrupados en emisiones.

Se consideran valores negociables los recogidos en el art. 2 TRLMV.

Con la categoría de valor mobiliario (o simplemente valor), se produce la integración de los conceptos de título-valor y valor negociable, que engloba las características de ambos: modo de representación y forma de circulación. El valor mobiliario se define como aquel derecho de contenido patrimonial, literal y autónomo, agrupado en emisiones o emitido singularmente, incorporado a un documento o a una anotación en cuenta necesario para su ejercicio y disposición, que legitima al tenedor del documento o al titular registral de la anotación a reclamar una determinada prestación del emisor (y en determinados casos de tenedores anteriores) y cuya transmisión no se halla sometida a las reglas de la cesión de créditos.

Por tanto, habrá:

  • valores mobiliarios representados mediante títulos (títulos-valores), y valores mobiliarios que no se incorporan a un documento sino a una anotación en cuenta (valores representados mediante anotaciones en cuenta)
  • valores mobiliarios susceptibles de transmisión o negociación generalizada en un mercado financiero (valores negociables), y valores no susceptibles de negociación, pese a lo cual quedará sujeta su transmisión a la ley especial de circulación de los valores mobiliarios distinta de la cesión de créditos.

La acción es un valor mobiliario, que puede ser título valor (si se representa mediante título), y que en todo caso será un valor negociable, susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero. Lo mismo puede decirse de las obligaciones, cédulas hipotecarias y warrants. Las acciones de las Sociedades Rectoras de las Bolsas de Valores, sí son valores mobiliarios pero no son valores negociables. Las participaciones de las sociedades de responsabilidad limitada no son valores negociables ni valores mobiliarios, y su transmisión se rige por las normas de la cesión de créditos. Por su forma de emisión y negociación, los valores mobiliarios pueden ser emitidos singularmente (letra de cambio, cheque, pagaré), y emitidos en masa. Estos últimos se emiten agrupados en emisiones.

II. NEGOCIOS JURÍDICOS RELATIVOS A VALORES MOBILIARIOS

Los valores mobiliarios nacen para diversas finalidades:

  • Facilitar la transmisión de derechos por cualquier título.
  • Facilitar la constitución de derechos reales de garantía o de uso y disfrute.
  • Simplificar en general la negociación de los derechos de naturaleza patrimonial incorporados al valor.

Por ello, puede ser objeto de muy diversos negocios jurídicos. El negocio jurídico de transmisión por excelencia es la compraventa, aunque también pueden ser transmitidos por otros negocios, como donación, sucesión mortis causa o permuta. En el régimen jurídico de la compraventa, ha de distinguirse entre los títulos valores, y los valores representados mediante anotaciones en cuenta. Asimismo se contienen normas especiales en el caso de compraventa de valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, en referencia a las operaciones en Bolsa.

Los Mercados de Valores se clasifican en mercados primarios o de emisiones, y mercados secundarios, en los que se negocian valores ya emitidos. Se consideran mercados secundarios oficiales de valores (artículo 43.2 TRLMV):

  • Las Bolsas de Valores.
  • El Mercado de Deuda Pública, representada mediante anotaciones en cuenta.
  • Los Mercados de Futuros y Opciones.
  • El Mercado de Renta Fija, AIAF.
  • Otros, de ámbito estatal, que, cumplan los requisitos previstos al efecto y se autoricen debidamente, así como aquellos, de ámbito autonómico, que autoricen las Comunidades Autónomas con competencia en la materia.

Para que un negocio jurídico pueda ser conceptuado como una operación de un mercado secundario oficial de valores debe reunir tres condiciones, según el art. 83.1 TRLMV:

  • Debe tratarse de una transmisión por título de compraventa u otros negocios onerosos característicos de dicho mercado.
  • Debe recaer sobre valores negociables o instrumentos financieros admitidos a negociación en dicho mercado.
  • Debe efectuarse en ese mercado con sujeción a sus reglas de funcionamiento.

Asimismo, existen otras figuras contractuales de depósito, administración y gestión de valores, entre los que se incluye el contrato de gestión de cartera de valores.

III. EL CONTRATO DE GESTIÓN DE CARTERA DE VALORES: CONCEPTO, CARACTERES Y RÉGIMEN JURÍDICO

Tiene por objeto la gestión continuada de valores en beneficio de su titular. La gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los clientes es uno de los servicios de inversión que, de acuerdo con el el TRLMV, pueden prestar las empresas de servicios de inversión.

Es un contrato atípico que carece de regulación. Las escasas referencias que la Ley y el Reglamento de Instituciones de Inversión Colectiva dedican a la gestión de carteras resultan insuficientes y aunque se dictó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores, aplicable con carácter general a los gestores de carteras, necesitaba de un desarrollo específico que incrementara su operatividad en este sector. Con la finalidad de adaptar el Código General de Conducta y las normas de actuación del Real Decreto 629/1993 a las peculiaridades de la gestión de carteras de inversión, se aprobó la Orden de 7 de octubre de 1999 de desarrollo del código general de conducta y normas de actuación en la gestión de carteras de inversión. Tanto el Real Decreto 629/1993 como algunos preceptos de la Orden de 1999 han sido derogadas por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan dichos servicios.

Por virtud de este contrato, el gestor queda facultado para suscribir, comprar o vender valores, en nombre y por cuenta de su titular, ejercitar los derechos inherentes a los mismos y percibir sus rendimientos. Este contrato forma parte de los servicios de inversión, como “gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los inversores” [artículo 140.1.d) TRLMV y art. 5.d) RD 217/08].

Sánchez Calero lo define como “un contrato mercantil por el que una empresa de servicios de inversión o una entidad de crédito administra de forma individualizada (frente a la gestión colectiva que desarrollan las Instituciones de Inversión Colectiva) un conjunto de valores negociables o instrumentos financieros por cuenta y encargo de su titular, quien se obliga a remunerar tal servicio”.

Este contrato, tiene por finalidad maximizar el beneficio, por lo que el cliente da instrucciones al gestor que permiten a éste decidir la asunción de riegos de inversión para el cliente.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de julio de 1998, declaró sobre este contrato: "El contrato de gestión de carteras de valores, al que se refiere el artículo 71 j) Ley de Mercado de Valores 24/1988 de 28 de julio, al permitir a las Sociedades de Valores “gestionar carteras de valores de terceros”, carente de regulación en cuanto a su aspecto jurídico-privado, sin perjuicio de que sean aplicables al gestor las normas reguladoras del mandato o de la comisión mercantil, se rige por los pactos cláusulas y condiciones establecidas por las partes (artículo 1255 Código Civil), reconociéndose por la doctrina y la práctica mercantil dos modalidades del mismo, el contrato de gestión “asesorada” de carteras de inversión en que la sociedad gestora propone al cliente inversor determinadas operaciones siendo éste quien decide su ejecución, y el contrato de gestión “discrecional” de cartera de inversión en que el gestor tiene un amplísimo margen de libertad en su actuación ya que puede efectuar las operaciones que considere convenientes sin previo aviso o consulta al propietario de la cartera; no obstante en ambos casos y de acuerdo con el artículo 3.2 Real Decreto 1849/1980 de 5 de septiembre, vigente al tiempo de los hechos litigiosos, “en caso de gestión de carteras, el gestor originará la orden en función de lo previsto en el contrato de gestión”.

Como caracteres de este contrato, hay que resaltar que es un contrato bilateral (surgen obligaciones para ambas partes), oneroso, consensual (se perfecciona por el consentimiento), de tracto sucesivo e intuiti personae.

En cuanto a su naturaleza jurídica, la doctrina lo asemeja a la comisión, con la diferencia de que este contrato no se agota en un acto, sino que se establece una relación continuada entre cliente y gestión.

Como elementos personales, se encuentran el cliente, titular de la cartera de valores y el gestor, facultado para negociar dicha cartera en nombre y por cuenta del cliente. El gestor ha de ser empresa de servicios de inversión o entidad de crédito. Conforme al art. 138.1 TRLMV, las empresas de servicios de inversión son aquellas empresas cuya actividad principal consiste en prestar servicios de inversión, con carácter profesional, a terceros, sobre los instrumentos financieros señalados en el artículo 2 TRLMV, es decir sobre los valores negociables emitidos por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones.

El elemento real del contrato lo constituye la cartera de valores o de inversión que administra la entidad gestora.

En cuanto a la forma, el artículo 218 TRLMV prevé un registro de contratos, y el artículo 75 del Real Decreto 217/2008, prevé que en el contrato que se celebre entre la entidad y su cliente, los derechos y obligaciones de las partes, pueda incluirse mediante una referencia a otros documentos o textos legales. El artículo 76 del citado Real Decreto señala que el Ministro de Economía y Hacienda determinará los supuestos en los que la existencia de contratos-tipo o contratos reguladores de las actividades u operaciones de que se trate, será obligatoria para las entidades que presten servicios de inversión a clientes minoristas. Asimismo, dicho Ministerio determinará el contenido mínimo de tales contratos, y, en su caso, su régimen de publicidad y los demás aspectos que se consideren relevantes.

IV. MODALIDADES DE CONTRATO DE GESTIÓN DE CARTERA DE VALORES

Se distinguen dos modalidades en la práctica (mencionadas en la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1998):

  • el contrato de administración asesorada de cartera de valores o de inversión, en el que es el inversor el que decide si se ejecutan o no las decisiones de inversión y desinversión que le propone la entidad gestora, y
  • el contrato de administración discrecional o integral de cartera de valores, en el que la entidad gestora decide libremente las operaciones de inversión y desinversión, actuando siempre en interés del cliente inversor. La gestión discrecional es la que se corresponde con el servicio de inversión previsto en la Ley del Mercado de Valores [artículo 140.1.d) TRLMV], mientras que la gestión asesorada puede calificarse como una actividad complementaria.

V. OBLIGACIONES DE LAS PARTES

La entidad gestora, que ha de ser una empresa de servicios de inversión o entidad de crédito, debe administrar la cartera de valores (obligación de medios y no de resultado), seguir las instrucciones del cliente, tenerle puntualmente informado de las operaciones efectuadas, y rendir cuentas al cliente cuando así se lo requiera o al término del contrato. El cliente inversor está obligado a pagar la remuneración pactada al gestor.

VI. PRINCIPIOS GENERALES DE ACTUACIÓN EN LA GESTIÓN DE CARTERAS DE INVERSIÓN

Resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 208 TRLMV a las entidades de servicios de inversión que gestionen valores, que deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios. No se considerará que las empresas de servicios de inversión actúan con diligencia y transparencia y en interés de sus clientes, si en relación con la provisión de un servicio de inversión o auxiliar pagan o perciben algún honorario o comisión, o aportan o reciben algún beneficio no monetario que no se ajuste a lo establecido en el TRLMV.

Conforme al artículo 52 del Real Decreto 217/2008, las sociedades gestoras de carteras no podrán poseer u ostentar a su nombre ni los fondos ni los instrumentos financieros puestos a su disposición por sus clientes para su gestión discrecional o que sean el resultado de dicha gestión. Dicha prohibición alcanza también a cualquier otra actividad que se incorpore en su programa de actividades.

Asimismo, las entidades de servicios de inversión que presten el servicio de gestión de carteras tienen un deber de información a sus clientes previsto en los artículos 209 y ss. TRLMV y en el artículo 69 del Real Decreto 217/2008, debiendo proporcionar a cada cliente en un soporte duradero un estado periódico de las actividades de gestión de cartera llevadas a cabo por cuenta del cliente, salvo cuando dicho estado sea facilitado por otra persona, estableciendo una información específica si se trata de clientes minoristas.

De la normativa del TRLMV y del Real Decreto 217/08, se coligen los siguientes principios y deberes que han de inspirar la actuación en la gestión de cartera de valores:

  • a) Identificación correcta de sus clientes.
  • b) Asesoramiento profesional a sus clientes en todo momento, tomando en consideración la información obtenida de ellos.
  • c) Desarrollo de su actividad de acuerdo con los criterios pactados por escrito con el cliente (criterios generales de inversión) en el correspondiente contrato.
  • d) Sólo podrán desviarse de los criterios generales de inversión pactados cuando el criterio profesional del gestor aconseje dicha desviación o se produzcan incidencias en la contratación.
  • e) Se abstendrán de realizar operaciones con el exclusivo objeto de recibir comisiones directas o indirectas, así como de multiplicarlas de forma innecesaria y sin beneficio para el cliente.
  • f) Deberán tener identificados en todo momento los valores, efectivo y operaciones en curso de cada cliente, y mantenerlos separados de los del resto de clientes y del propio gestor.
  • g) Evitarán los conflictos de interés entre el gestor y su grupo con el cliente, o entre distintos clientes.

VII. RESOLUCIÓN DEL CONTRATO A INSTANCIA DEL CLIENTE

Además de las causas legales o convencionales, se reconoce a los clientes la facultad de resolver el contrato unilateralmente, en todo momento, sin perjuicio del derecho de la entidad a percibir las comisiones por las operaciones realizadas pendientes de liquidar en el momento de la resolución del contrato y otros gastos pactados contractualmente.

Una vez resuelto el contrato, los gestores de carteras dispondrán de un plazo máximo de quince días para rendir y dar razón de las cuentas de la gestión.

A la finalización del contrato, los gestores de carteras pondrán el patrimonio a disposición de sus clientes en la forma que haya sido prevista en él, previa deducción de las cantidades debidas.

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