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Transmisión de empresas

TRANSMISIÓN DE EMPRESAS

I. INTRODUCCIÓN

La noción de empresa es utilizada en varias disciplinas jurídicas y económicas en la definición de una entidad relevante para todas ellas, por lo que resulta complejo dar una definición unitaria que sirva para todas.

Desde el punto de vista laboral o de seguridad social, la empresa se identifica con el empleador o empresario, tomando en cuenta exclusivamente sus relaciones con los trabajadores y sus representantes.

Desde el punto de vista mercantil, la empresa se presenta como una organización productiva.

Desde el punto de vista mercantil, al que nos referiremos, podemos establecer, siguiendo al profesor Broseta, que la empresa es la actividad económica del empresario, ejecutada mediante una organización de capital y trabajo destinada a la producción o mediación de bienes o servicios en el mercado.

Comprenden pues la empresa tanto la actividad profesional del empresario, como el conjunto de elementos empleados para desempeñarla, como la organización a que están sujetos. Todos ellos son indispensables para la vida de la empresa, sin que pueda otorgarse preponderante importancia a unos sobre otros: todos son interdependientes, de modo que la pérdida o transmisión de cualquiera de ellos por separado determinaría la desaparición de la empresa como tal.

De ahí la importancia del estudio de la empresa como un todo, con integración del conjunto de sus elementos, importancia que se pone de manifiesto especialmente a la hora de su transmisión, momento en que queda en evidencia su naturaleza unitaria y el riesgo derivado de la separación o defectuoso tratamiento de alguno de los elementos integrantes de ella, que pueden llevar a su pérdida definitiva.

Se han señalado como elementos integrantes de la empresa: los bienes que integran su patrimonio. Son de naturaleza muy variada, comprendiendo entre los bienes muebles, la maquinaria y equipos, los activos monetarios, los derechos de crédito, los derechos de propiedad industrial, como la marca y nombre comercial, vehículos, por poner sólo algunos ejemplos; también bienes inmuebles, edificios, fincas y solares, derechos reales sobre los mismos... Forman parte asimismo de la empresa las relaciones jurídicas, por un lado las laborales, con sus empleados, y por otro las de derecho privado, contratos con sus clientes y proveedores. La clientela es un elemento "volátil" que requiere un cuidadoso tratamiento para evitar su pérdida, como después veremos. Son también elementos de la empresa sus deudas o pasivo y obligaciones contraídas en general.

II. CONCEPTO

La transmisión de empresa comprende la enajenación, por título oneroso o lucrativo, del conjunto organizado de elementos en funcionamiento que constituyen la empresa, con traslado de la totalidad de relaciones jurídicas que tiene contraídas, y asunción de cuantas obligaciones accesorias sean necesarias, a fin de hacer posible la continuación en la actividad desarrollada mediante dicha organización por un nuevo empresario.

Existen varias modalidades de transmisión, que examinaremos separadamente sin ánimo exhaustivo.

III. TRANSMISIÓN MORTIS CAUSA DE LA EMPRESA

Este tipo de transmisión se produce únicamente por defunción del empresario persona física, por razones obvias: si el empresario es una persona jurídica, la muerte de su administrador sólo produce su sustitución, mientras que la muerte del propietario de las participaciones sociales, produce la sucesión mortis causa en la titularidad de las mismas, sin que varíe la identidad del empresario.

Los problemas que plantea se refieren a la continuidad en la administración, entretanto se provee la nueva titularidad, y a la conservación de la empresa como unidad.

La resolución de los primeros se ha de solventar acudiendo a la legislación civil en materia sucesoria, de acuerdo con las reglas generales acerca de la administración provisional del caudal relicto. Así, conforme al artículo 902 del Código Civil corresponde al albacea tomar las precauciones necesarias para la conservación y custodia de los bienes, con intervención de los herederos presentes. Conforme a los artículos 999, 1014, 1020, 1026 y 1027 del mismo cuerpo legal, corresponde a la comunidad hereditaria la administración provisional de los bienes hereditarios, pudiendo el Juez proveer su administración conforme al artículo 1020, en relación con las disposiciones procesales sobre intervención del caudal hereditario.

Asimismo prevé el Código de Comercio una disposición tendente a garantizar la continuidad en la gestión de la empresa, la cual tiene por objeto excepcionar la regla según la cual los poderes se extinguen por la muerte del poderdante, en el caso del empresario respecto del factor mercantil, disponiendo el artículo 290 que los poderes conferidos a un factor se estimarán subsistentes mientras no le fueren expresamente revocados, no obstante la muerte de su principal o de la persona de quien en debida forma los hubiere recibido.

A la resolución de los segundos se acude por un lado mediante la conservación indivisa de la comunidad hereditaria, a que se refiere expresamente el artículo 1051 del Código Civil, declarando la validez de la disposición por la que el testador prohíbe la partición, cuando dispone que ningún coheredero podrá ser obligado a permanecer en la indivisión de la herencia, a menos que el testador prohíba expresamente la división. Pero, aun cuando la prohíba, la división tendrá siempre lugar mediante alguna de las causas por las cuales se extingue la sociedad. En estos casos, la comunidad se regirá por las disposiciones sobre comunidad de bienes en los artículos 342 y siguientes del mismo cuerpo legal, con las especialidades previstas en materia sucesoria, teniendo en cuenta además que es causa de disolución cualquiera de las previstas para la extinción de la sociedad.

Otra forma de asegurar la pervivencia de la empresa, es su atribución a un único heredero o legatario. A esta posibilidad se refiere el artículo 1056 en redacción dada por Ley 7/2003 de 1 de abril, cuando dispone que el testador que en atención a la conservación de la empresa o en interés de su familia quiera preservar indivisa una explotación económica o bien mantener el control de una sociedad de capital o grupo de éstas podrá usar de la facultad concedida en este artículo, disponiendo que se pague en metálico su legítima a los demás interesados. A tal efecto, no será necesario que exista metálico suficiente en la herencia para el pago, siendo posible realizar el abono con efectivo extrahereditario y establecer por el testador o por el contador-partidor por él designado aplazamiento, siempre que éste no supere cinco años a contar desde el fallecimiento del testador; podrá ser también de aplicación cualquier otro medio de extinción de las obligaciones. Si no se hubiere establecido la forma de pago, cualquier legitimario podrá exigir su legítima en bienes de la herencia. No será de aplicación a la partición así realizada lo dispuesto en el Código respecto a los pagos en metálico.

IV. VENTA DE LA EMPRESA

Esta modalidad de transmisión presenta una problemática general que se produce en los restantes supuestos de enajenación inter vivos. Como antes señalábamos, la transmisión de la empresa supone la entrega de un conjunto de elementos y relaciones jurídicas, así como de actividad empresarial en funcionamiento, de modo que si bien la transmisión puede y debe responder a un pacto global entre transmitente y adquirente, produce unos efectos colaterales que no pueden desconocerse, y son los siguientes:

En relación a la transmisión de las relaciones jurídicas de que es titular la empresa, también son parte en ellas terceros. Integran el conjunto de relaciones jurídicas los créditos, las deudas, y los contratos celebrados con terceros.

En cuanto a los créditos, su transmisión no presenta problema alguno, pues una vez pactada la cesión, sólo se exige la comunicación al deudor, a tenor de lo dispuesto en el artículo 347 del Código de Comercio.

En cambio, la asunción de deudas por el adquirente exige el consentimiento del acreedor, de modo que en caso de no producirse, el pacto de asunción sólo surtirá efecto interpartes, y no frente al acreedor, otorgando la facultad de repetición al transmitente contra el adquirente.

A la transmisión de las obligaciones tributarias se refiere el artículo 42.c) de la Ley General Tributaria, estableciendo una sucesión que sólo determina la responsabilidad solidaria de cedente y cesionario.

En cuanto a los contratos con clientes o proveedores se trata de una novación subjetiva que sólo surtirá efectos en cuanto a la otra parte contratante, si presta su consentimiento.

El pacto global de transmisión de empresa sí produce la transmisión de los contratos de trabajo, pues así lo dispone la normativa laboral y de seguridad social, que prevén expresamente este supuesto. Así, los contratos de trabajo se transmiten en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores; las obligaciones frente a la Seguridad Social conforme al artículo 15 y 99 de la Ley General de la Seguridad Social, determinando también la responsabilidad solidaria de transmitente y adquirente en las obligaciones frente a los trabajadores y la Seguridad Social.

Otro de los elementos de la empresa sobre el que opera la transmisión es la clientela. Como reseñábamos más arriba, se trata de un elemento delicado que requiere un cuidadoso tratamiento para evitar su pérdida. Dado que la clientela no está ligada por lazos obligacionales con la empresa, su conservación exige una conducta activa por parte del transmitente, que por regla general se cifra en facilitar toda la información relativa a la organización de la actividad empresarial, y relativa a los clientes, así como informar a éstos -si fuera necesario o conveniente para su conservación- de la transmisión. Incluso puede implicar la colaboración del transmitente de forma activa, hasta que el adquirente o sus auxiliares alcancen un nivel de conocimiento suficiente de la actividad empresarial y sus métodos.

Impone también la cesión una obligación negativa para el transmitente: la prohibición de competencia. El mismo se encuentra en una posición privilegiada, dado su conocimiento de la identidad, características y métodos comerciales, respecto de la clientela, para atraerla hacia una nueva empresa, lo cual constituiría a todas luces un fraude o conducta desleal. Por lo general, las condiciones de abstención o prohibición de concurrencia estarán expresamente pactadas en el contrato de venta, pero si no lo están, habrá de estarse a lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil, en cuanto a las consecuencias que se derivan del negocio según su naturaleza, y que comprenden lógicamente la abstención de estas prácticas.

Puede acudir el adquirente a lo dispuesto en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia desleal, en particular respecto a las acciones contra la explotación de la reputación ajena, violación de secretos e inducción a la infracción contractual.

V. APORTACIÓN DE LA EMPRESA A UNA SOCIEDAD

Se trata de una modalidad de transmisión de empresa, distinta de la venta, mediante la cual el empresario, sea individual o social, integra la empresa en funcionamiento en una sociedad, como aportación de capital, supuesto de transmisión que presenta numerosas especialidades en relación con la normativa sobre capital de las sociedades. A cambio, el empresario suscribe las correspondientes participaciones sociales.

Esta operación es posible, en el ámbito de la sociedad anónima, al disponer respecto a la formación del capital su Ley reguladora, que podrán ser objeto de aportación los bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica, así como respecto de las aportaciones no dinerarias que cualquiera que sea su naturaleza habrán de ser objeto de un informe elaborado por uno o varios expertos independientes, para cuyo nombramiento dispone el Reglamento del Registro Mercantil un procedimiento ante el Registro Mercantil. El informe de los expertos contendrá la descripción de cada una de las aportaciones no dinerarias, con sus datos registrales, en su caso, así como los criterios de valoración adoptados, con indicación de si los valores a que éstos conducen corresponden al número y valor nominal y, en su caso, a la prima de emisión de las acciones a emitir como contrapartida. El informe se incorporará como anexo a la escritura de constitución de la sociedad o a la de ejecución del aumento de capital social, depositándose una copia autenticada en el Registro Mercantil al presentar a inscripción dicha escritura.

La particularidades derivadas del hecho de que la aportación no dineraria consista en una empresa, son numerosas, sin que el informe de expertos independientes tenga otra virtualidad en cuanto a la compleja operación jurídica que supone, que el de otorgar una valoración correcta a los efectos de atribuir al aportante el número de acciones o participaciones que le corresponden.

Por lo demás, se ha distinguido por los autores, en particular por Eduardo Polo Sánchez, entre los supuestos de aportación de empresa de empresario social, o bien de empresario individual. Nos referiremos en exclusiva a la aportación en bloque, por considerar que la aportación de elementos separados quiebra el presupuesto de transmisión de empresa como unidad en funcionamiento que estamos analizando.

El primer supuesto no presenta mayor problemática que la transmisión de la totalidad de las participaciones sociales de la empresa aportada, a la que la incorpora, supuesto que se confunde en la práctica con el fenómeno de absorción, el cual será objeto de estudio separado.

En cuanto al segundo, se caracteriza por la transformación de la naturaleza del empresario individual en empresario social, con la limitación de responsabilidad que ello conlleva. Puede procederse una sociedad anónima o de responsabilidad limitada a la que junto a otros socios concurre como fundador el empresario individual aportando la empresa como unidad en funcionamiento, de su propio patrimonio. En este caso, como hemos visto al tratar los supuestos de venta de la empresa, el problema estriba en la transmisión de los diferentes elementos que comprende las deudas de la empresa, transmisión a la que deberán prestar su aquiescencia los acreedores en virtud de lo dispuesto en el artículo 1205 del Código Civil, pues el pacto de asunción de deuda requiere el consentimiento del acreedor.

También puede tener lugar mediante la ampliación de capital de la sociedad a la que se integra la empresa, con los mismos efectos contemplados anteriormente.

La Ley de Sociedades de Capital se refiere expresamente a la obligación de saneamiento del aportante, con especial referencia al aportante de empresa, al establecer que el aportante quedará obligado al saneamiento de su conjunto, si el vicio o la evicción afectasen a la totalidad o a alguno de los elementos esenciales para su normal explotación. Procederá también al saneamiento individualizado de aquellos elementos de la empresa aportada que sean de importancia por su valor patrimonial.

Se ha de distinguir por tanto entre el saneamiento del conjunto pudiendo afectar a la totalidad o a alguno de los elementos esenciales para su explotación, y el individualizado de aquellos elementos de la empresa que sean de importancia por su valor patrimonial.

En caso de estar afectada la totalidad de la empresa o alguno de los elementos esenciales, la aportación quedará sin efecto y el aportante tendrá que satisfacer el valor que tuviese el negocio al tiempo de la evicción conforme artículo 1478 del Código Civil, lo cual plantea el problema, según han señalado algunos autores como Garrido Espá de la presumible pérdida de valor de la empresa aportada, precisamente a consecuencia de la puesta de manifiesto de la circunstancia que determina la evicción, la valoración dada por los expertos, que naturalmente era errónea, y su relación con las participaciones emitidas en contraprestación, así como si las participaciones han sido transmitidas a tercero. Por ello según apunta este autor, será más adecuado dejar sin efecto la aportación anulando las acciones emitidas con reducción del capital a que correspondan, sin perjuicio de la imposibilidad de esta solución si han sido transmitidas. En este caso se sugiere la aportación en metálico de su valor. En el caso de saneamiento individualizado de alguno de los elementos de la empresa que sea de importancia por su valor patrimonial tiene la sociedad las acciones redhibitoria y estimatoria, contra el aportante.

Este régimen es enteramente aplicable a la aportación de una empresa al capital de la sociedad de responsabilidad limitada, con la particularidad de que la aportación habrá de producirse inmediatamente, al estar en este tipo social simultaneadas las operaciones de suscripción y desembolso, así como el régimen de responsabilidad solidaria que se establece para responder de la realidad de las aportaciones no dinerarias, y la acción social para su exigencia.

VI. ABSORCIÓN DE LA EMPRESA

La absorción de la empresa por otra preexistente se presenta, en el ámbito paradigmático de la sociedad anónima, como una modalidad de la fusión de sociedades, a que se refiere con detalle la Ley, al disponer que la fusión de cualesquiera sociedades en una sociedad anónima nueva implicará la extinción de cada una de ellas y la transmisión en bloque de los respectivos patrimonios sociales a la nueva entidad que haya de adquirir por sucesión universal los derechos y obligaciones de aquéllas. Si la fusión hubiese de resultar de la absorción de una o más sociedades por otra anónima ya existente, ésta adquirirá en igual forma los patrimonios de las sociedades absorbidas, que se extinguirán, aumentando, en su caso, el capital en la cuantía que proceda.

Se trata del supuesto de aportación de empresa por empresario social, a que nos referíamos en el epígrafe correspondiente a la aportación de empresa. El efecto que produce, es la desaparición del anterior empresario social, y su sustitución por la sociedad absorbente que detenta ahora la condición de empresaria, conservando su personalidad jurídica con extinción de la absorbida.

Exige la preparación por los administradores de ambas sociedades de un proyecto de fusión; su aprobación por las Juntas generales de ambas sociedades, el informe de expertos independientes nombrados por el Registrador Mercantil, la información y aprobación de nuevo por los accionistas, y la publicación e inscripción del acuerdo, posibilitando la oposición de terceros acreedores que se sientan perjudicados.

VII. ENAJENACIÓN CONCURSAL DE LA EMPRESA

Otra de las modalidades de transmisión de empresa que presentan indudable interés es la que se produce a consecuencia de la declaración de concurso.

La Ley 22/2003, de 9 de julio se ha ocupado de regular, entre las posibilidades previas a la apertura de fase de liquidación, con la consiguiente disolución del empresario social, o pérdida de tal condición del empresario individual, la de transmisión de la empresa con garantías de continuidad, esto es, la transmisión de sus distintos componentes en funcionamiento.

Una de las finalidades principales de la regulación concursal puesta de manifiesto en su Exposición de Motivos es la conservación de la actividad productiva, señalando que la finalidad de conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado puede cumplirse a través de un convenio, a cuya propuesta se acompañará un plan de viabilidad.

Así, dispone el artículo 100 de la Ley Concursal que también podrán incluirse en la propuesta de convenio proposiciones de enajenación, bien del conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a su actividad empresarial o profesional o de determinadas unidades productivas a favor de una persona natural o jurídica determinada. Las proposiciones incluirán necesariamente la asunción por el adquirente de la continuidad de la actividad empresarial o profesional propia de las unidades productivas a las que afecte y del pago de los créditos de los acreedores, en los términos expresados en la propuesta de convenio. En estos casos, deberán ser oídos los representantes legales de los trabajadores.

La Ley se ocupa también de impedir que bajo esta fórmula se burlen las formalidades de enajenación del activo, o la prelación de créditos, disponiendo que en ningún caso la propuesta podrá consistir en la cesión de bienes y derechos a los acreedores en pago o para pago de sus créditos, ni en cualquier forma de liquidación global del patrimonio del concursado para satisfacción de sus deudas, ni en la alteración de la clasificación de créditos establecida por la Ley, ni de la cuantía de los mismos fijada en el procedimiento, sin perjuicio de las quitas que pudieran acordarse y de la posibilidad de fusión o escisión de la persona jurídica concursada.

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