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Testamento abierto

Testamento abierto

Es sin duda la forma testamentaria más conocida a nivel social; cualquier persona, aunque carezca de conocimiento técnico-jurídicos está en condiciones de hacer una aproximación bastante exacta a lo que el testamento abierto significa. El artículo 679 del Código Civil, lo define como la manifestación de última voluntad que se realiza en presencia de las personas que deben autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en él se dispone, es clara y sencilla de comprender.

Sucesiones

¿Cuáles son las características esenciales de este tipo de testamento?

De entre las distintas clases de testamento el abierto es un testamento común que se otorga, en situaciones de normalidad, ante un Notario que refleja en la correspondiente escritura la manifestación del testador, lo que éste decide respecto de sus bienes y derechos para cuando se produzca su fallecimiento, reflejando el lugar, la hora, el año, el mes y el día de su otorgamiento, aunque la figura del Notario puede ser sustituida, solo en aquellas ocasiones en que la Ley lo permite, por la de un cierto número de testigos, que varían de tres a cinco en función de cual sea, de las dos situaciones excepcionales en que se prevé esa sustitución, aquella que concurra.

La exigencia de constancia de los datos de lugar y tiempo del otorgamiento es importante si se considera que toda disposición testamentaria es, esencialmente revocable, con lo que es preciso determinar, si hubiera varias, cual es la última, y por tanto la que tiene validez para ordenar el destino del patrimonio del testador.

Si el testador no hablase el mismo idioma que el Notario y este no conociera esa lengua es preciso que asista un intérprete, que es elegido por el testador, que traslade al idioma oficial que el Notario hable, la declaración de voluntad debiéndose recoger por escrito en las dos lenguas, de acuerdo con el artículo 684 del Código Civil.

Como en todo testamento, la forma es un requisito ad solemnitatem, esto es, resulta esencial para la existencia misma del negocio jurídico, y no meramente como medio de prueba de su existencia, hasta tal punto que es nulo aquel que no la respeta.

Las condiciones para ser testador por testamento abierto son las generales para todo testamento, puede testar de este modo cualquier persona en quien no concurra una falta de capacidad.

¿Se puede otorgar testamento abierto sin la presencia de un notario?

Dos supuestos prevé el Código Civil en los que se puede otorgar testamento abierto sin la presencia de Notario: cuando el testador está en inminente peligro de muerte y cuando se otorga en situaciones de epidemia.

Peligro inminente de muerte

En relación con el primero de los supuestos citados no es bastante que el testador se encuentre en situación de enfermedad grave sino que es preciso que esté comprometida su vida, hasta el punto de pueda fallecer, si bien ese fallecimiento no tiene por qué ser inminente, de modo que si existe peligro de caer en situación que impida hacer la manifestación de voluntad, como puede ser un coma, y el fallecimiento puede producirse sin recuperar el estado de consciencia, o si se puede recuperar pero con una alteración psíquica que impida testar, cabe acudir a esta forma de expresar la última voluntad; pero también se precisa que no sea posible esperar a la llegada del Notario, sentencia del Tribunal Supremo 451/2005 de 10-6-2005, Rec. 4815/1998 de tal modo que si la espera no puede comprometer el estado del testador hasta el punto de que pueda fallecer, o llegar al estado inconsciente a que se ha hecho mención, antes de que llegue el Notario, la ausencia de éste a la hora de recoger la manifestación del testador comporta la nulidad de la disposición testamentaria.

Aunque sí que será válido si se prueba que no fue posible encontrarle o que era difícil de conseguir su concurrencia al acto.

En tales ocasiones el testador puede hacer su manifestación de voluntad ante cinco testigos idóneos (artículo 700 CC), lo que supone que no estén incursos en las incapacidades o prohibiciones que el Código recoge, así no pueden ser testigos ni los menores de edad, los ciegos o totalmente sordos, ni los que no entiendan la lengua del testador, ni quienes sufran una alteración mental que les incapacite para conocer el alcance y trascendencia del acto que presencian, ni los parientes, hasta el cuarto grado de consanguinidad, es decir los primos, o segundo de afinidad, los cuñados de cualquiera de los testigos, ni quienes sean herederos o legatarios instituidos, ni sus cónyuges o parientes en los mismo grados que se han indicado respecto del Notario.

En relación con los menores emancipados se discute por la doctrina si pueden o no ser testigos, y así autores como Castán piensan que no, ya que parten de la literalidad empleada y del hecho innegable de que el menor emancipado no es mayor de edad, aunque se le permite actuar como tal; en tanto que Díez Picazo, Lacruz Berdejo o Sancho Rebullida, consideran que pueden serlo ya que el artículo 323 CC, al establecer los negocios que no pueden realizar los menores emancipados hasta alcanzar la mayoría de edad no incluye la de ser testigos en los testamentos.

Aunque esta posición parece chocar con que en caso de epidemia sí que se permita que sean testigos menores de edad, y mayores de dieciséis años, ante los que pueda testarse, lo que vendría a suponer una excepción, ya que en otro caso no tendría sentido, y por tanto que, al no establecerse lo mismo con respecto al testamento en peligro de muerte es porque no cabe.

Aun cabría entender que el artículo 701 del Código Civil, al referirse a los testigos en el testamento en caso de epidemia habla de mayores de dieciséis años pero no exige que estén emancipados, con lo cual vendría a ser una situación de mayor flexibilidad y no una excepción.

Téngase en cuenta: El Tribunal Supremo parece dar la razón a la segunda de las tesis puesto que ha considerado que si se trata de un menor con posesión de estado de mayor de edad el testamento no es nulo, sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 1899 y STS 30 de noviembre de 1906.

Situación de epidemia

El segundo supuesto es el caso de epidemia (artículo 701 CC). La primera duda que surge es si se necesita que el testador esté afectado por la enfermedad. La doctrina, Castán Tobeñas, entiende que no, que es suficiente con que se encuentre en el lugar en el lugar afectado siempre y cuando fallezca en el plazo de validez del testamento, dos meses desde el cese de la epidemia. Como tampoco parece que se precise de una declaración oficial, aunque sin duda ello hará más seguro para el testador poder acogerse a esta modalidad y luego el mantener la eficacia del testamento. En este caso se precisan tres testigos mayores de dieciséis años en los que, claro está, no concurran las prohibiciones o incapacidades ya expuestas.

En ambos casos la declaración de voluntad ha de recogerse por escrito, siempre que sea posible, ha de constar el lugar, hora y fecha completa de su otorgamiento, y ha de ser firmado el documento por el testador y los testigos. Si no concurriera el número fijado por la Ley, aunque solo sea uno de los testigos, es nula la disposición testamentaria.

Para la validez de estos testamentos es preciso, una vez que finaliza la situación excepcional que autoriza su otorgamiento, que se protocolice dentro del plazo de tres meses a contar desde el fallecimiento del testador, de acuerdo con el procedimiento establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

¿Cómo debe ser el otorgamiento?

El testamento abierto ha de ser otorgado en unidad de acto, que comienza con su lectura, por sí o por el Notario, y concluye con la firma, lo que no ha de interpretarse como que haya de realizarse de modo continuado desde su inicio hasta su conclusión, si bien solo se permiten interrupciones pasajeras, artículo 699 del Código Civil. Lo que no cabe es diferir la firma al día siguiente, o la ausencia de los testigos que debieron presenciar el otorgamiento en el momento en que el testador manifiesta cual es su voluntad.

Tanto el Notario cuanto los testigos han de conocer al testador, y solo en el caso del Notario se puede acudir, para acreditar la identidad, a los documentos oficiales que se expidan como forma de identificar a las personas o a dos testigos de conocimiento, esto es, que conozcan al testador, que a su vez sean conocidos del Notario y que puedan dar fe de que la persona que va a realizar la disposición testamentaria es quien dice ser.

En el caso de los testamentos en peligro de muerte y en caso de epidemia los testigos no pueden acudir a testigos de conocimiento, sino que ellos han de conocer al testador. Y es necesario también que juzguen la capacidad del testador; si el Notario tuviere dudas puede auxiliarse de facultativos. En el mismo testamento ha de constar el cumplimiento de todas las formalidades legalmente prevenidas y su falta de constancia supone también que el testamento es nulo.

Recuerde que...

  • Si el testador no habla el mismo idioma que el Notario y este no conoce esa lengua es preciso que asista un intérprete.
  • El testamento abierto se puede otorgar sin la presencia de un notario en caso de que esté comprometida la vida del testador.
  • En los casos de peligro de muerte o epidemia los testigos han de conocer al testador.
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