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Sustracción de menores

Sustracción de menores

La sustracción de menores, en el ámbito penal, es la sustracción de un menor de edad sin causa justificada, llevada a cabo por el progenitor que no es titular de la custodia, por otros ascendientes del menor o por los parientes de su progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad.

Parte especial

Regulación

La protección de los intereses del menor ha definido siempre una línea de actuación primordial a la hora de legislar en España desde nuestra Constitución. Ello ha sido especialmente así en aquellas cuestiones relacionadas con su custodia, tratando con ello de evitar, en lo posible, los efectos perjudiciales que en supuestos de crisis familiares puedan ocasionarles determinadas actuaciones de sus progenitores.

El Código Penal de 1995 procedió a suprimir como delito con sustantividad propia, la sustracción de menores de siete años. En su lugar agravó la pena para los delitos de detención ilegal o secuestro cuando la víctima fuera menor de edad o incapaz. Sin embargo las habituales conductas de incumplimiento por parte de alguno de los progenitores de los regímenes de custodia y visitas judicialmente acordados pusieron pronto de manifiesto la insuficiencia de la regulación penal, pues en aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o alguna persona o institución en interés del menor, resultaba necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores. Ello motivó el dictado de la Ley Orgánica 9/2002 de 10 de diciembre de modificación del Código Penal y del Código Civil sobre sustracción de menores. Fruto de esta modificación deriva la regulación del delito de sustracción de menores que se contempla en el art. 225 bis del CP, integrado en la sección segunda titulada "De la sustracción de menores" del Capítulo III "De los delitos contra los derechos y deberes familiares", que forma parte del Título XII "Delitos contra las relaciones familiares" del Libro II, dedicado a los delitos en especial.

Delito de Sustracción de Menores

Delito básico de Sustracción de Menores

El delito básico de sustracción de menores se encuentra regulado en el artículo 225 bis CP, artículo único que integra la Sección 2ª "De la sustracción de menores" del Capítulo III del Título XII del Código Penal.

Bien jurídico protegido

Es el bienestar personal, físico, psíquico, material, etc. del menor, garantizado, aun cuando sea provisionalmente, por una resolución judicial o administrativa.

Sujeto activo

Sujeto activo de este delito puede ser:

  • El progenitor, padre o madre, no custodio por resolución judicial o administrativa. Es decir, el progenitor que tiene reconocido sólo un régimen de visitas por una resolución judicial en materia de familia que ha otorgado la guarda o custodia al otro progenitor, o en virtud de decisión administrativa dictada al amparo del artículo 172 del Código Civil, según nueva redacción dada por Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia en que la Entidad Pública de protección del menor de la Comunidad Autónoma ha asumido la tutela y tiene reconocido al progenitor un régimen de visitas al menor.
  • Los ascendientes del menor y otros parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Estas personas pueden incurrir en este delito cuando sean los que cometan los hechos, actuando en una situación de hecho o de derecho. De hecho sería cuando no teniendo reconocido judicialmente un derecho de visitas recogen al menor, lo tienen consigo y lo secuestran en el sentido que luego precisaremos del término. De derecho sería cuando los abuelos y parientes allegados tienen reconocido judicialmente un derecho de visitas respecto del menor conforme a lo previsto en el artículo 160.2 del Código Civil, según nueva redacción dada por Ley 26/2015. En ese supuesto, los hermanos del progenitor, abuelos u otros parientes a quienes se les hubiera reconocido judicialmente un régimen de visitas, en el ejercicio del mismo podrían cometer el delito que estamos tratando.

Sujeto pasivo

Lo serán los menores de dieciocho años sujetos a patria potestad.

Se excluye así como sujeto pasivo el menor emancipado, conforme a lo previsto en los arts. 314 y 317 y s.s. del CC, ya que la emancipación supone la extinción de la patria potestad, según prevé el art. 169 del mismo cuerpo legal; el menor ya no tiene que vivir con los progenitores y puede regir su persona y sus bienes.

Conducta castigada

La acción penada por la ley es la sustracción sin causa justificada. La sustracción comprende cualquiera de las acciones siguientes:

  • El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia. Es decir, trasladar la residencia del menor sin consentimiento del padre o madre que tiene reconocida la custodia por resolución judicial de familia, o de la Entidad Pública que ostenta la tutela o guarda del menor. Sería el supuesto en el que el padre o madre que tiene sólo un régimen de visitas aprovecha la entrega del menor para ejercer ese régimen de visitas, para llevárselo y que resida con él.
  • La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa. Este caso es la conducta del padre o madre no custodio que tiene sólo un régimen de visitas por resolución judicial de familia (la custodia la tendrá reconocida el otro progenitor) o por resolución administrativa al amparo del artículo 172 del Código Civil, según nueva redacción por Ley 26/2015, de 28 de julio, en que la Entidad Pública de protección del menor de la Comunidad Autónoma ha asumido la tutela por ministerio de la ley por desamparo y tiene reconocido al progenitor un régimen de visitas al menor e incumple el mismo, quedándose con el menor más tiempo del establecido por la resolución judicial o administrativa.
  • Si existe alguna causa para el incumplimiento de las resoluciones habrá de ser probada y si se entiende justificada (por ejemplo enfermedad del menor o del progenitor, etc.) los hechos no conllevarán responsabilidad criminal.

Dolo específico

Este delito precisa de la existencia de un dolo específico de contravenir una resolución judicial o administrativa, que en caso de no concurrir impediría la aplicación del tipo penal.

No se prevé la modalidad culposa. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 196/2013 de 2 de diciembre, en la que se dice expresamente que "solamente si concurre intencionalidad en la conducta del autor cabrá entonces atribuirle responsabilidad penal por los hechos cometidos".

Pena

La pena con que este precepto castiga los hechos es de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años. Esta última pena produce la privación para el penado de los derechos inherentes a la patria potestad, conforme a lo previsto en el artículo 46 del Código Penal. El juez o tribunal podrá acordar esta pena respecto de todos o de alguno de los menores que estén a cargo del penado, en atención a las circunstancias del caso.

Delito de Inducción al menor a infringir el régimen de custodia

Este delito está previsto en el párrafo 2º del artículo 224 del Código Penal.

Sujeto activo

Es el mismo que en el delito anterior, es decir, el padre o madre no custodio por resolución judicial o administrativa, que tiene reconocido sólo un régimen de visitas por una decisión judicial en materia de familia que ha otorgado la guarda o custodia al otro progenitor, o en virtud de decisión administrativa al amparo del artículo 172 del Código Civil reformado por Ley 26/2015, de 28 de julio, en que la Entidad Pública de protección del menor de la Comunidad Autónoma ha asumido la tutela del menor y tiene reconocido al progenitor un régimen de visitas.

Podría incluirse también el progenitor que no tiene régimen de visitas por haber sido privado o suspendido de tal derecho por decisión judicial o administrativa.

Conducta castigada

La acción castigada es inducir a un menor de edad, mediante persuasión eficaz, directa, concreta y suficiente, a que abandone el domicilio donde resida con el padre o madre custodio, o a abandonar el centro o familia donde esté ejerciendo la Entidad Pública la guarda a modo de acogimiento residencial o familiar según lo previsto en el artículo 172 tercero del C. Civil, introducido por Ley 26/2015, de forma que, sin dicha actitud persuasiva no se hubiera producido tal abandono por el menor.

Pena

La pena prevista para esta conducta es la de prisión de seis meses a dos años.

Medidas civiles para evitar la sustracción de menores

La Ley Orgánica 9/2002 de 10 de diciembre no se limitó a una modificación del Código Penal para prevenir la sustracción de los menores, sino que incluyó en el Código Civil medidas eficaces de prevención. Estas medidas son las siguientes:

  • Prohibición de salida del menor del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
  • Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.
  • Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.

Será el Juez quien podrá adoptar estas medidas en el caso de que exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas, en unos procedimientos concretos:

Recuerde

  • Es un delito contemplado en el art. 225 bis del CP, incluido en el Título XII del CP dedicado a los Delitos contra las Relaciones Familiares.
  • Sólo puede ser cometido por los progenitores no custodios, ascendientes y determinados parientes del menor.
  • Supone la infracción de una resolución judicial, en materia de familia, o administrativa.
  • Se prevén formas atenuadas y agravadas de comisión.
  • El Código Civil contempla el establecimiento de medidas específicas para evitar su comisión.
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