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Testamento ológrafo

Testamento ológrafo

El testamento ológrafo es aquel que está redactado de puño y letra del testador y firmado por él, con expresión del año, mes y día en que se otorga, es la forma en que el artículo 688 del Código Civil se refiere a esta clase de testamento si bien no se puede decir que sea una definición aunque, desde luego, sí que nos da una idea de cuales son los caracteres que ha de revestir.

Sucesiones

¿Cuáles son los requisitos de un testamento ológrafo?

a) Se trata de un testamento en el que no interviene, en ninguna de sus fases de otorgamiento, un Notario, ni tampoco precisa la asistencia de testigos, se puede decir que casi es un testamento secreto.

b) Es un testamento que ha de ser siempre manuscrito por el testador, no cabe el empleo de medios mecánicos de reproducción de la palabra, ni tampoco la redacción por una tercera persona, sea en todo o en parte.

Aunque resultan evidentes los motivos prácticos que pueden llevar a optar por esta forma de testar lo cierto es que entraña grandes riesgos no solo en cuanto se refiere al momento de la manifestación de voluntad del testador, que puede ser más fácilmente objeto de sugestión o manipulación, sino también en cuanto a la indemnidad de la voluntad una vez redactada, puede destruirse, sea de un modo doloso o no, fácilmente sin que se llegue a conocer su contenido.

Dos aspectos del testamento ológrafo ofrecen especial importancia, la necesidad de ser manuscrito y la constancia de fecha que permitan, sin duda alguna, atribuírselo al testador. Respecto del primer punto ha de tratarse de la letra habitual, por lo que no sería posible el empleo de mayúsculas, dado que no permiten la absoluta certeza a la hora de identificar al testador como la persona que lo redactó, salvo que la utilización de ese tipo de caracteres sea la forma habitual como se exprese por escrito, y ello porque el Código no impone el empleo de una determinada escritura.

Y ha de ser todo él redactado por el causante quien, si las hubiera, ha de salvar las enmiendas y tachaduras. Resulta dudoso si el testador ha de escribir el testamento con la mano, lo que impediría testar a quienes, aunque valiéndose de otros medios corporales pudieran escribir, otorguen testamento ológrafo.

Es también discutible si la voluntad testamentaria ha de estar recogida en un determinado tipo de soporte o si cualquiera que permita la escritura es idóneo. Aunque generalmente será el papel, el Código no lo impone, la indicación a "hojas" que se hace en el artículo 62.5 de la Ley del Notariado no debe llevar a la conclusión de que solo pueda utilizarse ese soporte, como tampoco la necesidad de que se protocolice, de modo que un soporte sea el adecuado para la incorporación al archivo del Notario. Tampoco es preciso el empleo de un determinado instrumento gráfico, puede hacerse con bolígrafo, pluma, lápiz etc.

En relación con la firma, el Código Civil no dispone que la misma haya de aparecer en un lugar concreto, como tampoco impone la rúbrica de todos los folios en que pueda contenerse la voluntad testamentaria, aunque lo habitual será que aparezca al final, ni se dice si ha de ser "firma entera", el nombre y los dos apellidos, o no; lo que desde luego ha de exigirse es que no quepa duda de la identidad del testador y de que la estampación de la misma tiene la finalidad de que se asuma el contenido.

Y por lo que se refiere a la fecha ha de ser cierta aunque tampoco resulta necesario que se hagan constar de un modo concreto, así por numeración, romana o arábiga, con letras, de modo que la referencia a un hecho cierto es válida, así, por ejemplo, sería válida la indicación «el día de mi cuarenta cumpleaños», «el día del Pilar de 1990"»etc. Tampoco habría problemas, aunque sin duda ello podría dificultar el análisis, en que se haga referencia a otro tipo de calendarios siempre que, por los datos que los mismos utilicen para la datación no ofrezcan ambigüedades o dudas.

Se discute por la doctrina si la fecha debe referirse referir al momento en que se firma o bien a aquel en que se data el documento, algo que no tiene solo una importancia académica puesto que de ello puede depender la validez del testamento en tanto en cuanto permite situar la disposición testamentaria en el tiempo y con ello verificar la capacidad del testador. Por lo tanto ha de ser una fecha cierta.

El Código Civil no establece que el testamento haya de ser redactado en unidad de acto por lo que si se redacta en varios días el hacer constar la fecha del día en que se inicia la redacción puede llevar consigo que no se pueda saber cual es la fecha en que quedó perfeccionado el testamento y por tanto desconocerse si tenía capacidad, en ese momento, e incluso cual pueda ser la ley que le resulte aplicable. Si se demuestra que la fecha es falsa la jurisprudencia ha declarado la nulidad del testamento cualquiera que sea el motivo de ello; aunque se discute por la doctrina si no será una solución demasiado rigurosa cuando lo que se ha producido es una equivocación, que resulta evidente claro está.

ATENCIÓN El Tribunal Supremo ha venido insistiendo desde antiguo en que todas las formalidades exigidas por el art. 688 CCiv tienen carácter esencial, dando lugar a la nulidad del mismo la falta de cualquiera de ellas, entre las que no es la menos importante la de que esté escrito todo él y firmado por el testador (así, por ejemplo SSTS de 3 de abril de 1945, 14 de febrero de 1981 ó 18 de junio de 1994).

Si en el testamento se contienen tachaduras, enmiendas o expresiones entre renglones, el testador ha de salvarlas con su firma, en caso contrario carecen de valor aunque no afectarán a la validez del testamento. Si las enmiendas o tachaduras se realizan por un tercero con posterioridad a la firma no afectan tampoco a la validez de la disposición testamentaria, aunque es clara la dificultad que pueda existir para conocer lo que había escrito en donde se ha efectuado la tachadura.

¿Quienes pueden otorgar este tipo de testamento?

Pueden otorgar testamento ológrafo los mayores de edad, el artículo 688 CC lo recoge con rotunda claridad "solo". Esta expresión ha de ser entendida en sentido estricto, esto es, ha de ser mayor de dieciocho años sin que los menores emancipados puedan testar de este modo. Es de recordar que el menor emancipado no es un mayor de edad sino persona a la que se habilita para actuar en el tráfico jurídico pero tampoco de modo ilimitado, existen otras restricciones expresamente recogidas en los artículos 323 y 324 del Código Civil.

El legislador ha partido de la idea de que solo la mayoría de edad concede las cualidades exigidas para actuar con plenitud, por lo que allí en donde no se ha alcanzado se presume, en algunos casos iuris et de iure, la falta de la misma. Y dado que se trata de un criterio objetivo y para una situación, es preciso que se tengan los dieciocho años.

Puede testar un español o un extranjero, y cualquiera de ellos puede hacerlo en español o en otro idioma; no cabe interpretar como una imposibilidad de emplear otro idioma por parte de un español el hecho de que el artículo 688 in fine diga que los extranjeros podrán otorgar testamente en su propio idioma.

No podrán otorgar testamento ológrafo los ciegos salvo que sean capaces de utilizar carácter gráficos para expresar su voluntad. No es válido el empleo del sistema braille dado que el mismo no ofrece certeza sobre la persona que los realiza.

¿Cuáles son los trámites que deben seguirse para protocolarizar un testamento ológrafo?

Puesto que el Código Civil nada indica acerca de la conservación del testamento el mismo podrá ser custodiado por el propio testador o por un tercero.

Por eso, cuando se produce el fallecimiento el testamento, quien tenga el testamento en su poder debe presentarlo a la autoridad competente para que lo advere, lo abra y lo archive, de modo que así se conozca la voluntad del difunto.

Con anterioridad a la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, la autoridad a quien se encomendaban tales funciones era el Juez; actualmente corresponde en exclusiva a los Notarios la realización del procedimiento dirigido a adverar y protocolizar cualquier testamento ológrafo que se presente.

A tal fin, la citada Ley de la Jurisdicción Voluntaria modificó los arts. 689 a693 CC, adicionando los arts. 61 a63 a la Ley del Notariado.

La primera de las fases del procedimiento es la presentación del testamento ológrafo por quien lo tenga. El art. 689 CC prevé un plazo absoluto de cinco años para hacerlo, y dentro de éste, el art. 690 CC dispone otro relativo de diez días desde que se tiene conocimiento de la muerte del testador. Esto mismo señala el art. 61 de la Ley del Notariado, en su apartado 2 (plazo relativo) y apartado 4 (plazo absoluto).

El art. 61.1 de la Ley del Notariado clarifica quién el Notario competente,si el poseedor del testamento se dirigiera a Notario incompetente, éste le debería dirigir hacia el que corresponde según la ley.

La legitimación activa para presentar el testamento, se atribuye a quien lo tenga en su poder. Pero si no lo hace, cualquier interesado puede pedir al Notario que requiere al presunto poseedor para que lo presente ante él. Junto a la petición "deberán acreditarse los datos identificativos del causante y, mediante información del Registro Civil y del Registro General de Actos de Última Voluntad, el fallecimiento del otorgante y si ha otorgado otras disposiciones testamentarias. Si fuese extraño a la familia del fallecido, además, deberá expresar en la solicitud la razón por la que crea tener interés en la presentación del testamento" (art. 61.2 de la Ley del Notariado ).

Puede suceder que la persona que presenta el testamento no tenga interés alguno en continuar con el procedimiento, sino que simplemente actúe en cumplimiento de su deber legal. Cuando así suceda, el art. 61.3 de la Ley del Notariado se remite a lo dispuesto en el art. 57.3 de la Ley del Notariado para los testamentos cerrados (requerimiento a los parientes e interesados y, si nadie comparece para promover el expediente, se archiva provisionalmente).

Respecto de la fase de apertura y adveración, el art. 691 CC se limita a señalar que «presentado el testamento ológrafo y acreditado el fallecimiento del testador, se procederá a su adveración conforme a la legislación notarial».

Téngase en cuenta: Adverar significa certificar o dar por auténtico algún documento. El término se emplea específicamente y de manera señalada en el ámbito del derecho sucesorio para designar el proceso de autenticación del testamento ológrafo tras la muerte del causante. Conforme a los artículos 688 a693 del Código Civil, el documento deberá presentarse ante Notario competente quien, una vez acreditado el fallecimiento, procederá a su adveración conforme a la legislación notarial. Si el Notario estima acreditada la autenticidad del testamento, autorizará el acta de protocolización. En otro caso, se procederá al archivo del expediente. Los derechos civiles forales o especiales regulan también supuestos de adveración de testamentos.

Hay, pues que acudir al art. 62 de la Ley del Notariado que establece el procedimiento que debe seguirse.

Primero, se cita para que comparezcan ante el Notario al cónyuge sobreviviente, si lo hubiere, los descendientes y ascendientes del testador y, en defecto de unos y otros, los parientes colaterales hasta el cuarto grado (apartado 1). Si se desconoce alguna identidad o domicilio, se procede a una comunicación pública durante el plazo de un mes (apartado 2), y si alguna de las personas es menor de edad o tiene su capacidad modificada judicialmente y carece de representante legal, el Notario debe comunicarlo al Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial (apartado 3). A petición del solicitante, también pueden acudir testigos para declarar sobre la autenticidad del testamento (apartado 4).

En la fecha fijada, «el Notario abrirá el testamento ológrafo cuando esté en pliego cerrado, lo rubricará en todas sus hojas y serán examinados los testigos. Cuando al menos tres testigos, que conocieran la letra y firma del testador, declarasen que no abrigan duda racional de que fue manuscrito y firmado por él, podrá prescindirse de las declaraciones testificales que faltaren. A falta de testigos idóneos o si dudan los examinados, el Notario podrá acordar, si lo estima conveniente, que se practique una prueba pericial caligráfica"»(apartado 5).

Esto es, cuando la testifical no sea suficiente para adverar la letra, habrá que acudir al dictamen pericial para comprobar si se da o no tal circunstancia. En el acto ante Notario pueden estar presentes todos los interesados (para eso fueron citados), e incluso se les autoriza a hacer en el acto las observaciones que estimen oportunas sobre la autenticidad del testamento, que, en su caso, serán reflejadas por el Notario en el acta (apartado 6).

Por último, sobre la fase de protocolización, el art. 692 CC afirma que «adverado el testamento y acreditada la identidad de su autor, se procederá a su protocolización», indicándose que, si el Notario entiende acreditada la autenticidad del testamento, «autorizará el acta de protocolización, en la que hará constar las actuaciones realizadas y, en su caso, las observaciones manifestadas.

Si el testamento no fuera adverado, por no acreditarse suficientemente la identidad del otorgante, se procederá al archivo del expediente sin protocolizar aquel. Autorizada o no la protocolización del testamento ológrafo, los interesados no conformes podrán ejercer sus derechos en el juicio que corresponda»(art. 693 CC).Prácticamente lo mismo se señala en el art. 63 de la Ley del Notariado ".

La protocolización del testamento sirve para que éste no solo alcance efectos jurídicos y toda su eficacia transmisiva sino también para que sea título suficiente para transmitir el dominio y justificar la cualidad de heredero.

Respecto del plazo para el ejercicio de la acción judicial relativa a la validez del testamento ológrafo, tanto si se ha protocolizado como si no, se entiende que será el general de las acciones personales, debiendo empezar a computarse desde que tiene lugar la decisión del Notario.

Recuerde que…

  • Un testamento ológrafo ha de ser siempre manuscrito, puede estar escrito a lápiz, pero no en mayúsculas y debe constar la fecha.
  • La firma puede aparecer en todas las páginas o al final del documento, pero en todo caso no debe quedar duda de la identidad del testador.
  • La fecha ha de ser cierta.
  • Los extranjeros podrán otorgar testamento en su propio idioma, aunque puede conllevar graves inconvenientes, y entre ellos, el riesgo de falsificación, amén el de pérdida o destrucción.
  • No podrán otorgar testamento ológrafo los ciegos salvo que sean capaces de utilizar carácter gráficos para expresar su voluntad.
  • La legitimación activa para presentar el testamento, se atribuye a quien lo tenga en su poder.
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