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Testamento cerrado

Testamento cerrado

Si hay algún rasgo que define al testamento cerrado es de su secreto, tan es así que una vez ha sido otorgado no puede ser desvelado ni por el propio testador quien ni tan siquiera puede mostrar su contenido, puesto que con ello acarrearía la ineficacia de la disposición testamentaria por nulidad del testamento.

Sucesiones

¿Qué personas pueden otorgar este testamento?

Dado que lo esencial es que no quepa duda de que el documento contiene la última disposición del testador es necesario que, junto con la capacidad general para testar, pueda leerlo y es ese el motivo por el que no pueden otorgar testamento los que no sepan o no puedan leer sin que exista diferencia si esa imposibilidad procede de defectos físicos o por desconocimiento del idioma en el que esté redactado, artículo 708 del Código Civil. El problema que se podría plantear respecto de los ciegos no es tal puesto que nada impide que la redacción se realice en braille siempre y cuando el testador pueda leer ese tipo de escritura también.

¿Qué trámites hay que seguir para otorgar este tipo de testamento?

A la hora de examinar la forma en que se otorga el testamento es perfectamente posible distinguir dos fases, una previa, que consiste en la redacción misma del testamento y la que es propiamente de otorgamiento, que se realiza notarialmente

Fase previa

La misma consiste en la redacción de la disposición testamentaria, quepuede ser realizada por el testador o por otra persona, incluso aunque ésta última sea desconocida puesto que no es requisito el que se conozca su identidad. El artículo 706 CC dispone que se ha de redactar en papel común con expresión del lugar, día, mes y año en que se redacta. Si es el propio testador quien lleva a cabo la confección material deberá rubricar todas las hojas que lo integren y ha de firmar al final con "firma entera", que no es otra cosa que la firma que de modo habitual realice sin que sea exigible, en estricta interpretación de la expresión, que se firme con el nombre y los dos apellidos.

Si hubiere realizado enmiendas o tachaduras deberá salvarlas antes de la firma. Si lo escribe otra persona a su ruego será quien de modo material lo confecciona quien haya de firmarlo. La confección por tercero solo será admisible cuando el testador no sepa o no pueda firmar, en otro caso, si se manifestase falsamente no saber o no poder, el testamento será nulo.

El idioma en que se redacte puede ser cualquiera como también puede utilizarse algún medio mecánico, puesto que, a diferencia del testamento ológrafo, no se precisa que sea manuscrito. Esta posibilidad hace dudar de si será factible hoy el empleo de un soporte que permita la reproducción del sonido y de la imagen, ya que el artículo 706 habla de escribir.

Fase de otorgamiento

Según el artículo 707 CC una vez que el testador ha confeccionado el testamento ha de ponerlo dentro de una cubierta cerrada y sellada de tal manera que se impida el poder extraerlo sin romper la cubierta. El cierre, por tanto, ha de ser perfecto con el fin de que no se pueda sustituir, y será precisa la utilización de sellos de lacre u otro procedimiento semejante. Puede cerrarlo y sellarlo previamente a acudir a la Notaría o bien puede hacerlo ya en ella, a presencia o no del Notario. Y si el cierre no es el adecuado no tendrá eficacia como testamento cerrado, aunque pudiera tenerlo como ológrafo si se cumplen los requisitos del mismo.

Junto con el testador es necesaria la presencia de cinco testigos idóneos ante los cuales y ante el Notario el testador manifestará que el documento que presenta contiene su testamento, indicando si está escrito, rubricado y firmado por él, si está escrito por un tercero y rubricado y firmado por él o si la rúbrica de los folios y la firma la ha realizado el tercero por no saber o no poder firmar.

Todas estas manifestaciones han de ser recogidas por el Notario en el acta que ha de autorizar, y que realizará sobre la cubierta del testamento con indicación del número, clase y marca de los sellos que cierren la cubierta. Ha de dar fe, también, de la identidad del testador y de la capacidad que, a su juicio, tiene para otorgarlo. Una vez se extiende el acta el testador o el Notario han de proceder a su lectura y luego han de firmarla así como los testigos y si el testador no sabe o no puede lo hará un testigo. Es también necesario que todo ello se realice en unidad de acto, lo que no ofrecerá ningún problema dado que se trata de un acto breve.

Fase posterior al otorgamiento

Una vez que se ha firmado el acta el Notario hará entrega del testamento al testador dejando copia autorizada del acta en su protocolo, en la parte reservada del mismo, artículo 710 del Código Civil. Ni que decir tiene que esa copia ha de ser idéntica al original. El testador puede, luego, conservar el testamento o bien puede encomendar a un tercero su custodia; si fuese el Notario quien asumiera esa función dará al testador un recibo y en el protocolo reservado, al margen de la copia del acta hará constar que queda en su poder; si después el testador decidiera retirarlo firmará un recibo a continuación de la nota.

Cuando se produzca la muerte, o la declaración de fallecimiento del testador, se inicia un procedimiento de jurisdicción voluntaria cuya finalidad es disponer físicamente del testamento (presentación), comprobar que es efectivamente el realizado ante Notario (adveración), leer cuál es el contenido de la voluntad del difunto (apertura), y archivar definitivamente dicho testamento para que conste en el futuro (protocolización).

Con anterioridad a la Ley 15/2015, de 2 de julio. de la Jurisdicción Voluntaria, el art. 712 CC y los arts. 1956 y siguientes LECiv 1881 atribuían la competencia para conocer de todas estas actuaciones al "Juez competente"; en la actualidad, será al Notario a quien corresponda realizar todas las operaciones de validación de un testamento cerrado.

El procedimiento que debe seguirse se enuncia en el art. 712 CC (redactado conforme a la Disposición final 1.ª LJV 2015), y posteriormente se desarrolla en los arts. 57 a60 de la Ley del Notariado.

Comenzando con la fase de presentación del testamento cerrado, según el art. 712 CC hay que distinguir dos situaciones: (i) que el testamento cerrado lo tenga una persona distinta del Notario, en cuyo caso ésta "deberá presentarlo ante Notario competente en los diez días siguientes a aquel en que tenga conocimiento del fallecimiento del testador"; o que lo tenga como depositario el propio Notario, lo que supone que éste deba "comunicar, en los diez días siguientes a que tenga conocimiento de su fallecimiento, la existencia del testamento al cónyuge sobreviviente, a los descendientes y a los ascendientes del testador y, en defecto de éstos, a los parientes colaterales hasta el cuarto grado". Es decir, se comunica tal circunstancia a todos los que pueden tener interés en una sucesión abintestato, que no se va ya a producir.

En ambos supuestos, el incumplimiento del deber por quien tenga el testamento en su poder le hará responsable de los daños y perjuicios causados.

Puede darse el caso de que ni el Notario ni la persona depositaria del testamento conozcan la identidad o domicilio o la propia existencia de esas personas (cónyuge o parientes), en cuyo supuesto el Notario deberá dar la publicidad que determina la legislación notarial (que se establece en el art. 57.4 de la Ley del Notariado). De no hacerlo, responde también de los daños y perjuicios.

El incumplimiento del deber de presentación del testamento cerrado, además le puede suponer al tercero la pérdida de todo derecho a la herencia, tanto si lo tuviere como heredero abintestato o si fuera como heredero o legatario por testamento, siempre que se pruebe que ha actuado dolosamente (art. 713 CC).

El art. 57.1 de la Ley del Notariado completa la referencia a quién es el "Notario competente" a que alude el art. 712.1 CC: "la presentación, adveración, apertura y protocolización de los testamentos cerrados se efectuará ante Notario competente para actuar en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, con independencia de su naturaleza de conformidad con la ley aplicable, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores. En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente".

Es decir, que no tiene que conocer de este procedimiento necesariamente el Notario que autorizó el testamento cerrado, ni siquiera quien lo tiene depositado, sino el del lugar del último domicilio del causante o donde tenga todo su patrimonio.

En cuanto a la legitimación para la promoción del procedimiento, el art. 57.2 de la Ley del Notariado legitima a todo aquel que crea tener un interés en el testamento, incluso aunque no sea familiar del testador (pero puede ser un heredero o legatario). De ahí que, si transcurridos diez días desde el fallecimiento del otorgante, el testamento no fuera presentado conforme a lo previsto en el Código Civil, "cualquier interesado podrá solicitar al Notario que requiera a la persona que tenga en su poder un testamento cerrado para que lo presente ante él. Deberán acreditarse los datos identificativos del causante y, mediante información del Registro Civil y del Registro General de Actos de Última Voluntad, el fallecimiento del otorgante y si ha otorgado otras disposiciones testamentarias. Si fuese extraño a la familia del fallecido, además, deberá expresar y acreditar en la solicitud la razón por la que crea tener interés en la presentación del testamento".

El art. 57.3 de la Ley del Notariado prevé el supuesto del mero depositario del testamento cerrado, que lo presenta y entrega al Notario, como le exige la ley, pero no quiere continuar asumiendo las demás fases del procedimiento (adveración, apertura y protocolización). Entonces el Notario ha de requerir "a quienes pudieran tener interés en la herencia, de acuerdo con lo manifestado por el compareciente, y, en todo caso si le fueran conocidos, al cónyuge sobreviviente, a los descendientes y a los ascendientes del testador y, en defecto de éstos, a los parientes colaterales hasta el cuarto grado para que promuevan el expediente ante Notario competente, si les interesase. Cuando cualesquiera de los interesados fuera menor o persona con capacidad modificada judicialmente y careciera de representante legal, el Notario comunicará esta circunstancia al Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial".

Cuando se desconozca la identidad o el domicilio de estas personas, el Notario debe publicitar el procedimiento "en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos correspondientes al último domicilio o residencia habitual del causante, al del lugar del fallecimiento si fuera distinto y donde radiquen la mayor parte de sus bienes, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar otros medios adicionales de comunicación. Los anuncios deberán estar expuestos durante el plazo de un mes" (art. 57.4 de la Ley del Notariado). Si transcurren tres meses desde los requerimientos o desde la última exposición del anuncio y nadie ha promovido el expediente, éste se archiva, sin perjuicio de reanudarlo a solicitud de cualquier interesado (art. 57.5 de la Ley del Notariado ).

Téngase en cuenta: Finalizada la fase de presentación, y suponiendo que alguien se haya personado ante el Notario para promover el expediente (el propio sujeto que presenta el testamento u otro interesado), se pasa a la etapa de la adveración, que consiste, según el art. 58.1 de la Ley del Notariado, en que el Notario competente:

  • 1) acredite el fallecimiento del testador;
  • 2) cite para la fecha más próxima posible al Notario autorizante del testamento (si fuera distinto al que está conociendo del procedimiento);

y 3) cite, en su caso, a los testigos instrumentales que hubieran intervenido en el otorgamiento (que no son siempre necesarios).

La finalidad de la citación es que los testigos comparezcan en la Notaría para examinar el pliego cerrado y declarar, bajo juramento o promesa, "si reconocen como legítimas la firma y rúbrica que con su nombre aparecen en él, y si lo hallan en el mismo estado que tenía cuando pusieron su firma" (art. 58.2 de la Ley del Notariado ). Si no compareciere algún citado y se considerara necesario comprobar sus firmas, el Notario puede ordenar el cotejo de letras y otras diligencias conducentes a la averiguación de la autenticidad de las firmas de los no comparecidos y del fallecido (art. 58.3 de la Ley del Notariado).

Cuando se constata que el pliego es el mismo que se firmó en su momento, se pasa a la fase de la apertura, señalando el art. 714 CC que "para la apertura y protocolización del testamento cerrado se observará lo previsto en la legislación notarial".

Por lo tanto, a tenor de lo dispuesto a tal efecto en el art. 59.1 de la Ley del Notariado "el Notario abrirá el pliego y leerá en voz alta la disposición testamentaria, a no ser que contenga disposición del testador ordenando que alguna o algunas cláusulas queden reservadas y secretas hasta cierta época, en cuyo caso la lectura se limitará a las demás cláusulas de la disposición testamentaria". Esta apertura y lectura se hace en presencia de los parientes del testador y de cualquier otro interesado, y no se suspenderá por ningún motivo, ni siquiera "aunque presenten otro testamento posterior" (art. 59.2 de la Ley del Notariado).

Finalizados esos trámites, tiene lugar la última fase, dirigida a la protocolización del testamento, extendiendo la correspondiente acta (art. 60.1 de la Ley del Notariado ). En caso de que, en cualquier momento del expediente, el Notario entienda que el testamento no cumple lo exigido por la ley o no está acreditado que sea auténtico, "lo hará constar así, cerrará el acta y no autorizará la protocolización del testamento" (art. 60.2 párrafo 1.º de la Ley del Notariado). De esta manera evita la responsabilidad que le impone el art. 715 CC para los casos en que, por malicia, ignorancia o negligencia inexcusables, autorice un testamento cerrado nulo.

Cualquier decisión del Notario, tanto dirigida a protocolizar el testamento como a no autorizarla, puede ser impugnada por quien se considere perjudicado en el proceso contencioso correspondiente (art. 60.2 párrafo 2.º de la Ley del Notariado).

Forma extraordinaria

El testamento cerrado, como se ha visto, exige en todo caso que el testador pueda leer, aunque no escribir. Esa necesidad de capacidad de lectura no exige que deba ser expresada de modo externo, es decir, que no se exige que el testador que sabe leer sea capaz de hacerlo en voz alta para ser oído por terceros, es por ello por lo que el sordomudo que sepa leer y escribir puede otorgar testamento cerrado con las particularidades que el artículo 709 establece.

Así ha de estar redactado y firmado de propia mano por el testador; punto en el que coincide con el testamento ológrafo; y en el momento de la presentación escribir de propia mano en la cubierta que la misma contiene su disposición testamentaria, es el sustitutivo de la manifestación oral que exige la forma normal.

Tras ello el Notario extiende el acta de otorgamiento. Por ser una forma extraordinaria para que el testador pueda acogerse a ella es precisa la incapacidad total para hablar puesto que si solo existe una dificultad, aunque sea grave y por escasos que sean los medios de expresión, será nulo el testamento cerrado otorgado de forma extraordinaria.

¿Qué consecuencias tiene no cumplir las formalidades establecidas?

Por tratase de un negocio jurídico formal si en algún momento no se observan todas y cada una de las formalidades establecidas el testamento es nulo, cumplimiento que ha de constar de modo expreso en el acta de otorgamiento.

También es nulo si el testamento apareciese, en el momento de su presentación, con la cubierta rota o alterada la misma o los sellos, sin embargo a pesar de ello puede tener validez como testamento ológrafo siempre y cuando se cumplan los requisitos de capacidad y las formalidades de esta clase de testamentos. No es que el testamento cerrado nulo pase a ser considerado como testamento ológrafo puesto que ello solo será factible si se dan todos los requisitos, así la forma de redactarlo, la mayoría de edad del testador y la protocolización dentro del plazo.

Recuerde que...

  • Sólo pueden otorgar testamento cerrado los que sepan o puedan leer.
  • El testamento cerrado no ha de ser necesariamente manuscrito.
  • El incumplimiento del deber de presentación del testamento cerrado puede suponer al tercero la pérdida de todo derecho a la herencia.
  • Si en el momento de la presentación la cubierta aparece rota o alterada el testamento es nulo aunque puede tener validez como testamento ológrafo.
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