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Tráfico de inmigrantes

Tráfico de inmigrantes

Parte especial

El Título XV del Libro II del Código Penal regula un conjunto de conductas heterogéneas que tienen en común dispensar a los trabajadores una protección penal frente a determinados actos que vulneran de modo especial sus derechos laborales. Dentro de estas conductas se incluye el tráfico ilegal de mano de obra o el favorecimiento de la inmigración clandestina. Junto a estos tipos, la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, introdujo el Título XV bis, bajo la rúbrica de los "Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros" (artículo 318 bis CP) en el que se tipifica el tráfico ilegal de mano de obra con extranjeros. Por tanto, el concepto genérico de "tráfico de emigrantes" ha de incluir todas estas figuras penales.

I. EL TRÁFICO DE EMIGRANTES EN LOS DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES

Como se ha expuesto, a esta cuestión se refieren dos preceptos del Código Penal. Por un lado el artículo 312 CP dispone lo siguiente: "1. Serán castigados con las penas de prisión de dos a cinco años y multa de seis a doce meses, los que trafiquen de manera ilegal con mano de obra.

2. En la misma pena incurrirán quienes recluten personas o las determinen a abandonar su puesto de trabajo ofreciendo empleo o condiciones de trabajo engañosas o falsas, y quienes empleen a súbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual".

Este tipo penal regula tres supuestos distintos:

  • a) el tráfico ilegal de mano de obra, es decir, la contratación de trabajadores sin utilizar los cauces legalmente previstos, lo que constituye una infracción administrativa criminalizada;
  • b) el reclutamiento de trabajadores ofreciendo condiciones engañosas;
  • c) el empleo de trabajadores extranjeros en condiciones abusivas, lo que supone una reiteración respecto del artículo 311 CP en el que se castiga la imposición a los trabajadores de condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual. Se quiere reforzar, por tanto, la protección de las condiciones de trabajo de los extranjeros, por más que el precepto resulte redundante e innecesario.

Por otro lado, el artículo 313 CP, modificado por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, queda redactado como sigue: "El que determinare o favoreciere la emigración de alguna persona a otro país simulando contrato o colocación, o usando de otro engaño semejante, será castigado con la pena prevista en el artículo anterior."

El bien jurídico protegido por este delito es el conjunto de intereses concretos y generales que protegen la indemnidad de la propia relación laboral mediante la sanción de conductas que atentan contra los derechos de los trabajadores. Como consecuencia del abanico de actividades que permite el tipo, se sanciona cualquier acto que promueva o favorezca la inmigración clandestina. Por lo tanto, incurrirían en esta conducta todos los integrantes de una red de inmigración ilegal, sea cual sea el cometido que cada uno tenga en el conjunto y actividades de la organización. Es un delito de mera actividad, por lo que bastan los actos de promoción o favorecimiento aunque no se concluya la operación por la intervención de la policía o por cualquier otro acto ajeno a los autores.

De conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 13/2007, se ha ampliado el tipo en el sentido de incluir todo acto de promoción en la Unión Europea, lo que supone una aplicación extraterritorial de la ley penal y es consecuencia de la existencia de fronteras comunes y de una política también común de inmigración en el ámbito de la Unión.

Junto a los actos de promoción o favorecimiento también se castiga el uso de simulación de contrato u otro tipo de engaño para conseguir la inmigración clandestina.

La LO 1/15 de 30 de marzo, añade un nuevo artículo 311 bis CP que establece:

«Será castigado con la pena de prisión de tres a dieciocho meses o multa de doce a treinta meses, salvo que los hechos estén castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, quien:

  • De forma reiterada, emplee o dé ocupación a ciudadanos extranjeros que carezcan de permiso de trabajo, o
  • emplee o dé ocupación a un menor de edad que carezca de permiso de trabajo.»

Debemos señalar que el art. 311.2 CP se refiere a trabajadores y no a extranjeros, como el tipo creado por la LO 1/15, que tiene como sujetos pasivos a los extranjeros y los menores de edad, siendo condición que carezcan de permiso de trabajo, y para los extranjeros que la conducta sea reiterada, y siempre que no se sancione la conducta en otro precepto con pena más grave.

II. EL TRÁFICO DE EMIGRANTES EN LOS DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS

Tras la reforma operada por la LO 1/2015 se prevén dos conductas en el art. 318 bis, una básica, de ayudar a entrar o transitar en España, con una agravación específica, si media ánimo de lucro, y una excusa absolutoria, si concurren motivos humanitarios, y otra conducta, de nuevo cuño, de ayudar con ánimo de lucro a permanecer en España.

Por consiguiente, la LO 1/2015 modifica sustancialmente la estructura de este delito. Ya no se parte de un tipo básico consistente en el favorecimiento del tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas, sino de un tipo básico alternativo en el que se recogen las dos modalidades relacionadas con la inmigración clandestina o ilegal: 1) La ayuda a entrar o transitar por territorio español prestada a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea, vulnerando la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros, 2) La ayuda a permanecer en España prestada a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea, vulnerando la legislación sobre estancia de extranjeros y actuando con ánimo de lucro. En principio, son conductas que ya estaban castigadas en el tipo básico previo a la reforma, con la particularidad de que la ayuda a la permanencia ilegal en España, que ahora se menciona expresamente, requiere el ánimo de lucro.

II.1. Tipo básico. Inmigración ilegal.

II.1.1 Conducta típica: Ayuda a entrar o transitar en territorio español.

Se sanciona en el art. 318 bis 1 CP al que intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros y será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año.

Se trata de un delito de mera actividad y de tendencia, que se consuma con la realización de actividades de captación, transporte, intermediación o cualquier otra que suponga ayuda o favorecimiento de la inmigración clandestina o el tráfico ilegal, con independencia del resultado conseguido. Pueden incluirse conductas tales como la financiación de la operación, la actuación como intermediario, transportista, piloto de embarcación, o la facilitación de ésta, la espera, etc.

Las modalidades típicas abarcaban, en el texto anterior, el tráfico «desde, en tránsito o con destino a España o con destino a otro país de la Unión Europea». Con ello se querían abarcar cuatro modos de comisión diferentes:

  • Movimiento de personas desde el extranjero hacia España, que es el modo más frecuente de comisión;
  • Salida de alguien de España al extranjero;
  • Tránsito dentro de España, de un punto a otro, relacionado con ese tráfico ilegal o esa inmigración clandestina».
  • La comisión con destino a otro país de la Unión Europea, después de la reforma en virtud de LO 13/07, desde país no comunitario.

Tras la LO 1/15 de 30 de marzo, la conducta se restringe, solo se refiere a dos modos de comisión, «a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo», esto es al movimiento de personas desde el extranjero hacia España, que es el modo más frecuente de comisión, o al tránsito dentro de España, no a los otros dos modos, cuya conducta pasa a ser impune.

La LO 1/15 de 30 de marzo, abandona la nomenclatura de tráfico ilegal o inmigración clandestina, que era un concepto vago e indeterminado, tratando de evitar solapamientos con el tráfico de personas, y pasa a regular las conductas de ayuda a la entrada y circulación (318 bis.1 CP) y ayuda lucrativa a la estancia (318 bis 2 CP). En cuanto a la entrada, transito o estancia «ha de ser ilegal, esto es, producirse al margen de las normas establecidas para el cruce legítimo de las fronteras o con fraude de esas normas, lo que incluye tanto el cruce clandestino de la frontera, como la utilización de fórmulas autorizadores de ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones». La normativa determinante de la ilegalidad del tráfico será la propia Ley de Extranjería LO 4/2000 de 11-2, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Con carácter general el art. 25 de la LO 4/2000 regula los requisitos para la entrada en territorio español, estableciendo que el extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España, y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, debería presentar los documentos que se determinan reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

Una misma conducta de tráfico ilegal generará un único delito, con independencia del número de personas que resulten afectadas.

II.1.2. Elemento subjetivo

El delito es esencialmente doloso. El precepto lo exige expresamente y se refiere a ayuda intencionada.

II.1.3. Excusa absolutoria por motivos humanitarios

La LO 1/15 introduce una excusa absolutoria en el párrafo 2 del art. 318 bis 1 CP:

Los hechos no serán punibles cuando el objetivo perseguido por el autor fuese únicamente prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate. Esta excusa absolutoria tiene su razón en la transposición de la Directiva 2009/52/CE del Parlamento y del Consejo. De acuerdo con esta Directiva son los Estados miembros quienes deciden si perseguirán o no penalmente las conductas cuando hay un móvil humanitario. Las razones humanitarias pueden ser de la más variada naturaleza y contenidos muy variadas desde su configuración histórica (motivos altruistas de notoria importancia) hasta situaciones de hecho como buscar la reagrupación familiar o la mejora del estatus del extranjero en España.

La cuestión radica en la interpretación y el alcance de la ayuda humanitaria. Para entender en qué consiste la ayuda humanitaria podría partirse, en primer lugar, de una interpretación gramatical del término «humanitario» e identificarla, según una de las acepciones reconocidas por el Diccionario de la RAE, con una ayuda de carácter «benigno, caritativo o benéfico». No obstante, una interpretación tan amplia del término «humanitario» podría dejar vacía de contenido esta primera modalidad típica, en la que, como se ha visto, no se requiere el ánimo de lucro. No obstante, como ha señalado la doctrina, existe otra posible interpretación de lo que es la «ayuda humanitaria», que también ha sido recogida en una de las acepciones del Diccionario de la RAE y que está basada en el Derecho Internacional. Conforme a esta interpretación, la ayuda humanitaria se identifica con la ayuda de emergencia que se presta en situaciones de catástrofe natural o humana, incluyendo dentro de esta última la guerra o el conflicto armado. Es una ayuda, según las propias normas internacionales, que se debe proporcionar conforme a los principios de humanidad, neutralidad e imparcialidad, lo que significa, en lo que aquí importa, que no abarcaría los casos en los que la ayuda se presta a familiares o personas afines (ver Resol Asamblea General Naciones Unidas 46/182 14-4-1992, o, en el contexto europeo, del que surge la Directiva, el Tratado FUE art.214). Se limitaría así el alcance de esta excusa absolutoria por razones humanitarias al caso en el que se ayuda a entrar o transitar por España a personas que escapan de un desastre o de una catástrofe como las mencionadas. Con esta interpretación, se sostiene, habría espacio para un tipo básico de ayuda a la entrada o tránsito ilegal, sin ánimo de lucro, no cubierta por la excusa absolutoria, con independencia de que en los casos de ayuda a familiares o personas afines fuera posible aplicar a su vez la reducción facultativa de pena prevista en el art.318 bis.6 CP.

II.1.4 Subtipo agravado: Animo de lucro

La LO 1/15 introduce una agravación en el párrafo 3 del art. 318 bis 1 CP, si concurre ánimo de lucro se impondrá la pena en su mitad superior, dejando claro que la conducta básica no requiere ánimo de lucro, que la ayuda a entrar o transitar puede concurrir sin éste:

II.2. Tipo específico. Ayuda lucrativa a permanecer en territorio español

El art. 318 bis 2 CP, redactado por la LO 1/15, introduce un tipo penal nuevo, el de ayuda lucrativa a la estancia de no comunitario, o favorecimiento lucrativo de la permanencia de un ciudadano no comunitario en España, con el propósito de poner fin a la impunidad que actualmente ampara a quienes, no habiendo intervenido en la entrada ilegal del extranjero, le facilitan la elusión de la legislación administrativa que regula la estancia y residencia del país en el que se halla. Establece el precepto:

«2. El que intencionadamente ayude, con ánimo de lucro, a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a permanecer en España, vulnerando la legislación sobre estancia de extranjeros será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año…»

Para que la conducta descrita sea penalmente relevante —ayudar a quien no sea nacional de un Estado miembro a permanecer en España vulnerando la legislación sobre estancia de extranjeros— es necesario que el sujeto activo obre con ánimo de lucro, de manera que si ese elemento subjetivo del injusto no concurre la conducta deberá ser considera atípica.

Respecto al alojamiento de inmigrantes indocumentados se ha planteó su adecuación al tipo de referencia, en relación al texto anterior, que ahora cabrá reconducir a este apartado 2 del art. 318 bis CP, si concurre el ánimo de lucro. (STS 6 de octubre de 2003) (SSTS de 19 octubre de 2005)

II.3. Subtipos agravados

La reforma de 2015, suprime la agravación de ánimo de lucro, al contemplarse ya en los dos apartados anteriores del art. 318 bis esta circunstancia. Igualmente suprime la agravación por empleo de violencia, intimidación, engaño, o abusando de una situación de superioridad o de especial vulnerabilidad de la víctima, inciso recogido en el apartado 2 de anterior l precepto. De darse alguna de las conductas reseñadas su castigo habría de articularse mediante la aplicación de los tipos generales de coacciones, detención ilegal o lesiones.

El número tres del art. 318 bis contempla una penalidad agravada para el supuesto enunciado en el número uno del artículo 318 bis, es de aplicación por tanto, solo a los hechos del art. 318 bis 1 (ayuda a la entrada o tránsito) no del bis 2 (ayuda lucrativa a la estancia).

Según se recoge en el apartado a) del indicado número, la agravación será aplicable cuando los hechos referidos en el número uno del artículo 318 bis se hubieran cometido en el seno de una organización dedicada a la realización de esas actividades, contemplándose una agravación específica para los jefes, administradores o encargados de esas organizaciones o asociaciones. Para este supuesto se prescinde de la inhabilitación especial para la profesión oficio o industria que sí contempla el texto anterior.

El apartado 3 a) agrava el tipo básico, por tanto, cuando el culpable perteneciera a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicase a la realización de tales actividades.

El inciso segundo del apartado 3. a) introduce un tipo hiperagravado: cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se les aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la inmediatamente superior en grado. Añadiéndose el supuesto de responsabilidad penal de una persona jurídica.

El apartado 3, letra b) agrava la penalidad cuando se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción "o se hubiera creado el peligro de causación de las lesiones graves.

El peligro ha de evaluarse en cada situación en concreto (STS n.o 1059/2005, de 28 de septiembre, n.o 1039/2005, de 22 de septiembre), aunque alguna resolución se ha referido al peligro como peligro abstracto (STS n.o 704/2005, de 6 de junio).

El traslado de menores que requería que el sujeto activo conociera la minoría de edad del emigrante, aunque en este punto cabía admitir el dolo eventual, ya no es subtipo agravado, eliminándose las dificultades que generaba en su aplicación en los supuestos en que era difícil determinar la minoría de edad de la víctima, y en los que era aconsejable optar por la no aplicación del subtipo.

En orden a la penalidad, cuando respecto de un mismo hecho concurran dos o más agravaciones de las previstas en el art. 318 bis 3 CP el tipo cualificado se integrará con cualquiera de las concurrentes, debiendo operar las restantes agravaciones a la hora de determinar la pena concreta dentro de los márgenes legales.

El apartado 4 del art. 318 bis CP (antes 3) incorpora como subtipo la conducta de los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público. Para que el subtipo devenga aplicable será preciso que el sujeto activo perpetre los hechos utilizando su condición pública para facilitar la comisión del delito. En este sentido, la STS n.o 727/2004, de 10 de junio, considera concurrente el prevalimiento al exhibir el acusado «ante los responsables de los controles policiales sus credenciales como funcionario de policía, con la intención de beneficiarse indudablemente, de ese modo, de la confianza que su conducta podía generar ante quienes, en definitiva, eran sus propios compañeros».

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