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Guarda de menores o incapacitados

Guarda de menores o incapacitados

La guarda de menores o incapacitados es una de las funciones implícitas en la patria potestad, cuyo contenido fundamental es facilitarles todos los cuidados y tenerlos en su compañía.

Familia y matrimonio

¿En qué consiste la guarda de menores o incapacitados?

Es difícil encontrar en la doctrina un concepto de la guarda, ya que se encuentra dispersa en distintos artículos del Código Civil.

  • - En el artículo 90.a) del Código Civil se la considera como el cuidado de los hijos.
  • - En el artículo 92.5 del Código Civil, se dispone que se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador, o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.
  • - En el artículo 103 del Código Civil, cuando el juez atribuya la guarda y custodia de los hijos a uno de los cónyuges, determinará la forma en la que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia pueda cumplir el deber de velar por estos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.
  • - El artículo 159 del Código Civil, cuando los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad.

En la doctrina se define la guarda y custodia como una de las funciones implícitas en la patria potestad que, como consecuencia de la ruptura de la pareja, pasa a ser un derecho-deber independiente, cuyo contenido fundamental consiste en facilitar todos los cuidados a los hijos y tenerlos en su compañía (Cossio Martinez).

Otros entienden que el deber y la facultad de tener a los menores en compañía de sus padres, que constituye parte del contenido de la patria potestad, es presupuesto de la guarda y custodia de los hijos (Bermúdez Ballesteros).

Otros consideran que no es más que la convivencia física habitual con el menor, perteneciendo siempre a ambos progenitores el deber de tener a sus hijos en su compañía (Echarte Feliú).

Otros autores consideran que ambos progenitores tienen el deber de atender las necesidades cotidianas de sus hijos mientras éstos estén en su compañía (independientemente de que esta convivencia sea la habitual o la derivada de un régimen de visitas). Ambos tienen la obligación de cuidar a los menores

La figura jurídica consistente en la protección de menores, durante el tiempo necesario a cargo de la entidad pública correspondiente mediante el internamiento de dicho menor en un centro o institución ad hoc, público o privado, y a solicitud de quien tenga potestad sobre el menor concurriendo las circunstancias señaladas en la ley, o por acuerdo judicial en los casos legalmente previstos (Feliú Rey).

¿Qué clases de guarda existen?

a) Guarda de hecho . En esta materia el art. 303 CC (en su redacción dada por la Ley 15/2015) señala que sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 228 CC, cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho, podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor, o de la persona que pudiera precisar de una institución de protección y apoyo, y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que considere oportunas. Cautelarmente, mientras se mantenga la situación de guarda de hecho y hasta que se constituya la medida de protección adecuada, se podrán otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores.

b) Guarda administrativa. Cuando los padres o tutores, por circunstancias graves, no puedan cuidar al menor, podrán solicitar de la entidad pública competente que ésta asuma su guarda durante el tiempo necesario, según establece el artículo 172 bis. 1 CC (incluido por Ley 26/2015). Esta situación no podrá sobrepasar dos años como plazo máximo de cuidado temporal del menor, salvo que el interés superior del menor aconseje, excepcionalmente, la prórroga de las medidas. Transcurrido el plazo o la prórroga, en su caso, el menor deberá regresar con sus progenitores o tutores o, si no se dan las circunstancias adecuadas para ello, ser declarado en situación legal de desamparo.

c) Guarda judicial, que se produce cuando no es contraria al interés del menor, la guarda de los hermanos se confíe a una misma institución o persona, cuando aparezcan problemas graves de convivencia entre el menor y la persona o personas a quien hubiese sido confiado en guarda.

¿Cuáles son sus características?

1) Las Comunidades Autónomas facilitan apoyo a las familias con dificultades, para que puedan cumplir sus obligaciones, respecto a sus hijos.

2) El apoyo que se facilita a las familias, es con el fin de evitar situaciones de desamparo en los menores.

3) El artículo 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, reguladora de la protección del menor, establece la permanencia del menor en su familia de origen.

4) La guarda asistencial atípica en situaciones de riesgo, que se establece para las ayudas adecuadas, bien con cantidades económicas, asistencia sanitaria, intervención de voluntarios, ayuda a domicilio, conforme establece el artículo 17 párrafo 2 de la Ley Orgánica 1/96.

5) El procedimiento administrativo, se inicia a instancia de parte, es obligatorio escuchar al menor, para lo cual se toma en consideración el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/96, se escucha al menor, si tiene más de 12 años, y en caso de ser menor de esta edad, se toma en consideración el discernimiento del menor, siendo necesaria la emisión de informes sobre la situación psicológica del mismo, así como de las personas, que van a ostentar la guarda de los mismos, termina el expediente con resolución administrativa de la Comunidad Autónoma.

Recuerde que...

  • La guarda de menores o incapacitados es una de las funciones implícitas en la patria potestad, cuyo contenido fundamental es facilitarles todos los cuidados y tenerlos en su compañía.
  • En los casos de padres separados, si éstos no llegaran a un acuerdo, el Juez decidirá al cuidado de quién quedan los hijos.
  • La guarda de hecho es una situación circunstancial hasta que se constituya la medida de protección adecuada.
  • La guarda administrativa es la que se da cuando los padres o tutores, por circunstancias graves, no pueden cuidar al menor y solicitan la guarda a la Entidad Pública durante un tiempo.
  • La guarda judicial es aquella que se da cuando existan problemas graves de convivencia entre el menor y la persona a la que se hubiese confiado su guarda.
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