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Sociedades estatales

Sociedades estatales

Sociedades mercantiles

I. UN POCO DE HISTORIA

Con la aparición del Estado del bienestar en Europa tras la Segunda Guerra Mundial, se hizo muy común la estatalización de empresas que pasaron a la órbita pública; existiendo hasta mediados de la década de los años 70 del siglo XX en casi todos los países del mundo gran cantidad de empresas públicas en el marco del denominado Estado empresario, incluso en algunos, aquellos con un sistema económico socialista y una economía planificada, cuyo principal ejemplo fue la Unión Soviética, el Estado controlaba la totalidad de la economía o gran parte de ella, por lo que prácticamente cualquier empresa existente era estatal.

No obstante, tales empresas han sido siempre blanco de críticas por parte de la ortodoxia económica y la doctrina neoliberal, que las describe como ineficientes por naturaleza, a causa de la burocracia administrativa y la falta de estímulo de los trabajadores, planteando además que la libre competencia mejora la productividad. Es por ello que durante los años 80 y 90 del siglo pasado, muchas antiguas empresas del estado fueron privatizadas y convertidas en empresas privadas, dando lugar al llamado libre mercado, aunque la mayoría de los países europeos conservan todavía empresas del estado.

Para aproximar esta cuestión al contexto nacional, podemos comenzar diciendo que aunque ya desde antiguo existen en nuestro país actividades productivas gestionadas o controladas por los entes públicos, bien por razones puramente fiscales, como en el caso de las llamadas "siete rentillas" (pólvora, plomo, azufre, almagre, bermellón, lacre y naipes), o por influjo de la política de fomento de los monarcas ilustrados, puede decirse que el primer impulso moderno a la actividad del Estado como productor de bienes y servicios data de los años veinte, durante la Dictadura de Primo de Rivera, siendo la Compañía Arrendataria del Monopolio de Petróleos (CAMPSA) y las Confederaciones Hidrográficas, dos ejemplos notables de empresas que se crean en esta etapa a la luz de una cierta influencia nacionalista y corporativista proveniente de Italia y en base a evidentes necesidades de interacción y ordenación del mercado.

Pero, no es sino en los primeros años de la posguerra cuando la actividad empresarial del Estado va a aumentar de manera considerable, por obvias necesidades de reconstrucción y de defensa nacional, así como por las consecuencias derivadas de la política de autarquía económica. Así lo remarcaba la Ley de Principios del Movimiento Nacional en su punto X: "La iniciativa privada, fundamento de la actividad económica, deberá ser estimulada, encauzada y, en su caso, suplida por la acción del Estado"; aunque lo que más nos interesa de esta etapa es la creación, mediante Ley de 25 de septiembre de 1941, del Instituto Nacional de Industria (INI), "entidad de Derecho público que tiene por finalidad propulsar y financiar, en servicio de la Nación, la creación y resurgimiento de nuestras industrias, en especial de las que se propongan como fin principal la resolución de los problemas impuestos por las exigencias de la defensa del país o que se dirijan al desenvolvimiento de nuestra autarquía económica" (artículo 1). El Instituto Nacional de Industria se constituye así como ente de gestión, a semejanza de su homólogo italiano, utilizando los métodos de las sociedades anónimas privadas para la gestión de sus negocios y dotando a las empresas que de él dependen de la forma de sociedades anónimas.

Desde un punto de vista jurídico, el siguiente paso a destacar se cumple en 1958 con la aprobación de la Ley de Entidades Estatales Autónomas (LEEA), norma que ofrece por primera vez en nuestro Derecho una clasificación de las formas de las empresas públicas, pero no puede confundirse en ningún caso con un estatuto, o ley-marco de contenido general, de la empresa pública.

Sin perjuicio de la relevancia que tuvieron en su momento otras normas, nos interesa conocer del final de esta etapa el intento de desarrollo legislativo de los sistemas de planificación y control de la empresa pública, que se expresa en la Ley General Presupuestaria (LGP) de 4 de enero de 1977. Esta norma no tiene por objeto directo la regulación de la empresa pública, puesto que su función primordial es la de regular los presupuestos y la contabilidad del Estado, en sustitución de la arcaica Ley de Administración y Contabilidad de la Hacienda Pública de 1911. Ahora bien, de hecho extiende su articulado a casi todos los aspectos relativos a la programación de la actividad y a los controles de la empresa pública, llegando incluso a establecer una nueva clasificación de sus formas, sustitutiva de la contenida en la Ley de Entidades Estatales Autónomas (LEEA).

La Ley General Presupuestaria de 4 de enero de 1977 en su artículo 6 contemplaba la categoría jurídica de las Sociedades Estatales que comprende la siguiente tipología: "Son Sociedades estatales a los efectos de esta Ley: a) las Sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación del Estado o de sus Organismos autónomos y b) las Entidades de Derecho público con personalidad jurídica que por Ley hayan de ajustar sus actividades al ordenamiento jurídico privado". El régimen jurídico de estas Sociedades estatales viene determinado, según la propia Ley citada, "por las normas de Derecho mercantil, civil o laboral, salvo en las materias en las que sea de aplicación la presente Ley" (artículo 6.2).

Llegamos así a las normas más recientes afectantes a la materia en comentario: la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público, la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, y la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, que constituyen el marco normativo vigente en la materia, tal y como en su momento veremos.

II. PRECISIONES TERMINOLÓGICAS

En el ámbito de estas entidades ha sido tradicional la falta de claridad terminológica. Así, en el Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria se calificaba como sociedades estatales:

  • a) Las sociedades mercantiles en cuyo capital era mayoritaria la participación directa o indirecta de la Administración del Estado o de sus organismos autónomos y demás entidades estatales de derecho público.
  • b) Las entidades de derecho público, con personalidad jurídica, que por ley tenían que ajustar sus actividades al ordenamiento jurídico-privado.

Lo cierto es que en ocasiones se utiliza de forma genérica la expresión empresa pública, lo que, con rigor, no debe identificarse "per se" con sociedad mercantil participada mayoritariamente por una Administración pública. El concepto empresa pública es más amplio que el de sociedades mercantiles estatales (o las equivalentes participadas por otras Administraciones publicas), pudiendo afirmarse que éstas constituyen una de las formas a través de las que se manifiesta la empresa pública. La empresa pública es el género y las sociedades mercantiles estatales la especie.

Esa falta de claridad terminológica a las que nos referíamos, se supera, en un primer momento, gracias a la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, a partir de la cual se entiende por sociedades estatales las que con rigor cabe considerar como tales, es decir, las sociedades mercantiles en cuyo capital la Administración del Estado o de sus organismos autónomos y demás entidades estatales de derecho público ostentan, directa o indirectamente, una participación mayoritaria. Esta es la configuración que posteriormente se recoge en la Ley General Presupuestaria vigente, en relación con la Ley de Patrimonio de las Administraciones públicas, a la que se remite aquélla y en cuyo artículo 166, al delimitar el ámbito del patrimonio empresarial de la Administración General del Estado, se define a las sociedades mercantiles estatales diciendo que se entiende por tales aquéllas en las que la participación, directa o indirecta, en su capital social de las entidades que integran el sector público estatal, sea superior al 50 por ciento. Para la determinación de este porcentaje, se sumarán las participaciones correspondientes a las entidades integradas en el sector público estatal, en el caso de que en el capital social participen varias de ellas, definición que nos obliga a tomar en consideración qué entidades integran el sector público estatal, siendo las mismas las siguientes:

  • a) La Administración General del Estado.
  • b) Los organismos autónomos dependientes de la Administración General del Estado.
  • c) Las entidades públicas empresariales, dependientes de la Administración General del Estado, o de cualesquiera otros organismos públicos vinculados o dependientes de ella.
  • d) Las entidades gestoras, servicios comunes y las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social en su función pública de colaboración en la gestión de la Seguridad Social.
  • e) Las sociedades mercantiles estatales, definidas en la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas.
  • f) Las fundaciones del sector público estatal, definidas en la Ley de Fundaciones.
  • g) Las entidades estatales de derecho público distintas a las mencionadas en los párrafos b) y c) de este apartado.
  • h) Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refieren los artículos 118 y ss de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público; y artículo 87 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, cuando uno o varios de los sujetos enumerados en este artículo hayan aportado mayoritariamente a los mismos dinero, bienes o industria, o se haya comprometido, en el momento de su constitución, a financiar mayoritariamente dicho ente y siempre que sus actos estén sujetos directa o indirectamente al poder de decisión de un órgano del Estado.

Por tanto, y a modo de conclusión o resumen, podemos decir que se consideran sociedades estatales las sociedades en cuyo capital es mayoritaria la participación, directa o indirecta, de la Administración del Estado o de sus organismos autónomos y demás entidades estatales de derecho público.

III. TIPOLOGÍA DE SOCIEDADES

En función del porcentaje de participación del sector público, se distinguen dos tipos de sociedades mercantiles estatales:

  • a) Un primer tipo constituido por aquellas sociedades en las que el sector público estatal participa en la totalidad de su capital social.
  • b) Existe un segundo tipo de sociedades integrado por aquellas otras en las que su participación es sólo mayoritaria.

IV. LEGISLACIÓN APLICABLE

Según ha previsto la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, las sociedades mercantiles estatales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y contratación. En ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública. Tratándose de sociedades mercantiles estatales, con forma de sociedad anónima, cuyo capital sea en su totalidad de titularidad, directa o indirecta, de la Administración General del Estado o de sus Organismos públicos, se regirán por el título VII de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas (dedicado a regular el patrimonio empresarial de la Administración General del Estado) y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y de contratación.

V. REESTRUCTURACIONES

El Consejo de Ministros, mediante acuerdo adoptado a propuesta del Ministro de Hacienda, puede acordar la incorporación de participaciones accionariales de titularidad de la Administración General del Estado a entidades de derecho público vinculadas a la Administración General del Estado o a sociedades mercantiles estatales, con forma de sociedad anónima, cuyo capital sea en su totalidad de titularidad, directa o indirecta, de la Administración General del Estado o de sus organismos públicos cuya finalidad sea gestionar participaciones accionariales, o de éstas a aquélla. Igualmente, el Consejo de Ministros podrá acordar, a propuesta conjunta del Ministro de Hacienda y del Ministro del departamento al que estén adscritos o corresponda su tutela, la incorporación de participaciones accionariales de titularidad de organismos públicos, entidades de derecho público o de sociedades mercantiles estatales, con forma de sociedad anónima, cuyo capital sea en su totalidad de titularidad, directa o indirecta, de la Administración General del Estado o de sus organismos públicos a la Administración General del Estado.

En todos estos casos, el acuerdo de Consejo de Ministros se adoptará previo informe de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.

La atribución legal o reglamentaria para que el ejercicio de la titularidad del Estado sobre determinadas participaciones y las competencias inherentes a la misma correspondan a determinado órgano o entidad, se entenderá sustituida a favor de la entidad u órgano que reciba tales participaciones. En los acuerdos que se adopten se podrán prever los términos y condiciones en que la entidad a la que se incorporan las sociedades se subroga en las relaciones jurídicas, derechos y obligaciones que la entidad transmitente mantenga con tales sociedades.

A estos efectos, la Administración General del Estado, las entidades de derecho público o las sociedades mercantiles estatales, con forma de sociedad anónima, cuyo capital sea en su totalidad de titularidad, directa o indirecta, de la Administración General del Estado o de sus organismos públicos, adquirirán el pleno dominio de las acciones recibidas desde la adopción del acuerdo correspondiente, cuya copia será título acreditativo de la nueva titularidad, ya sea a efectos del cambio de las anotaciones en cuenta y en acciones nominativas, como a efectos de cualquier otra actuación administrativa, societaria y contable que sea preciso realizar. Las participaciones accionariales recibidas se registrarán en la contabilidad del nuevo titular por el mismo valor neto contable que tenían en el anterior titular a la fecha de dicho acuerdo, sin perjuicio de las correcciones valorativas que procedan al final del ejercicio.

Las operaciones de cambio de titularidad y reordenación interna en el sector público estatal no estarán sujetas a la legislación del mercado de valores ni al régimen de oferta pública de adquisición, y no darán lugar al ejercicio de derechos de tanteo, retracto o cualquier otro derecho de adquisición preferente que estatutaria o contractualmente pudieran ostentar sobre dichas participaciones otros accionistas de las sociedades cuyas participaciones sean transferidas o, en su caso, terceros a esas sociedades. Adicionalmente, la mera transferencia y reordenación de participaciones societarias que se realice en aplicación de esta norma no podrá ser entendida como causa de modificación o de resolución de las relaciones jurídicas que mantengan tales sociedades.

VI. ÓRGANOS COMPETENTES

Las competencias en el ámbito del sector público empresarial se reparten entre el Consejo de Ministros y el Ministerio de Economía y Hacienda.

Compete al Consejo de Ministros:

  • a) Determinar las directrices y estrategias de gestión del sector público empresarial del Estado, en coherencia con la política económica y la estabilidad presupuestaria.
  • b) Aprobar planes de reestructuración del sector público empresarial del Estado y ordenar la ejecución de los mismos.
  • c) Autorizar reasignaciones del patrimonio inmobiliario susceptible de uso administrativo dentro del ámbito de la Administración General del Estado y sus organismos públicos, cuando se realice como contrapartida a reducciones o incrementos de los fondos propios de los organismos públicos.
  • d) Atribuir la tutela de las sociedades mercantiles estatales, con forma de sociedad anónima, cuyo capital sea en su totalidad de titularidad, directa o indirecta, de la Administración General del Estado o de sus organismos públicos a un determinado departamento, o modificar el ministerio de tutela.
  • e) Autorizar el objeto social de las sociedades mercantiles estatales, con forma de sociedad anónima, cuyo capital sea en su totalidad de titularidad, directa o indirecta, de la Administración General del Estado o de sus organismos públicos y sus modificaciones.
  • f) Autorizar la creación, transformación, fusión, escisión y extinción de sociedades mercantiles estatales, así como los actos y negocios que impliquen la pérdida o adquisición de esta condición por sociedades existentes.

    En el expediente de autorización deberá incluirse una memoria relativa a los efectos económicos previstos.

  • g) Autorizar los actos de adquisición o enajenación de acciones que supongan la adquisición por una sociedad de las condiciones determinantes para ser sociedad mercantil estatal con forma de sociedad anónima, o la pérdida de las mismas.
  • h) Autorizar los actos de adquisición o enajenación de acciones de las sociedades mercantiles que, sin tener la naturaleza de sociedades mercantiles estatales, se encuentren controladas por la Administración General del Estado o sus organismo públicos, cuando implican la asunción de una posición de control, o la pérdida de las mismas.
  • i) Autorizar a estas entidades y sociedades, y al Ministerio de Hacienda para la suscripción de acuerdos, tales como pactos de sindicación de acciones, que obliguen ejercer los derechos inherentes a los títulos en sociedades mercantiles de común acuerdo con otros accionistas.
  • j) Autorizar los actos de adquisición por compra o enajenación de acciones por la Administración General del Estado o sus organismos públicos cuando el importe de la transacción supere los 10 millones de euros.
  • k) Autorizar las operaciones de adquisición o enajenación de acciones que conlleven operaciones de saneamiento con un coste estimado superior a 10 millones de euros.

Por su parte, el Ministro de Hacienda es competente para la fijación de criterios orientados a la gestión de los bienes y derechos del patrimonio empresarial de la Administración General del Estado, de acuerdo con las políticas sectoriales que, en su caso, adopte el Ministerio a que estén vinculados o adscritos o al que corresponda la tutela de las sociedades mercantiles estatales, con forma de sociedad anónima, cuyo capital sea en su totalidad de titularidad, directa o indirecta, de la Administración General del Estado o de sus organismos públicos, de conformidad con los principios de eficiencia económica en la prosecución del interés público, así como proponer al Consejo de Ministros el otorgamiento de las autorizaciones anteriormente referenciadas.

El Ministerio de Hacienda ejercerá la representación de los intereses económicos generales de la Administración General del Estado en las entidades públicas empresariales y en las entidades de Derecho público vinculadas a la Administración General del Estado o a sus organismos públicos cuyos ingresos provengan, al menos en un 50 %, de operaciones realizadas en el mercado, para la adecuada acomodación de la gestión de los patrimonios públicos que les han sido atribuidos a las estrategias generales fijadas por el Gobierno.

Asimismo, el Ministro de Hacienda podrá dar instrucciones a quienes ostenten en la Junta General de las sociedades mercantiles la representación de las acciones de titularidad de la Administración General del Estado y sus organismos públicos sobre la aplicación de las reservas disponibles o del resultado del ejercicio de las citadas sociedades.

Corresponde a la Dirección General del Patrimonio del Estado (dependiente del Ministerio de Economía y Hacienda) la tenencia y administración de las acciones y participaciones sociales en las sociedades mercantiles en que participe la Administración General del Estado, la formalización de los negocios de adquisición y enajenación de las mismas, y la propuesta de actuaciones sobre los fondos propios de las entidades públicas que impliquen reducción o incremento del mismo como contrapartida a operaciones que supongan la escisión o fusión de actividades o bien la incorporación de bienes al Patrimonio de la Administración General del Estado o la aportación de bienes de ésta a las citadas entidades públicas.

Por último, indicar que el control de carácter financiero de las entidades integradas en el sector público empresarial lo ejerce el Ministerio a través de la Intervención General de la Administración del Estado.

VII. RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES DE LOS ALTOS CARGOS

De conformidad con la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado, y con el Real Decreto 432/2009, de 27 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración General del Estado . Se considera altos cargos, entre otros, a los presidentes y consejeros delegados de las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación estatal, o que, sin llegar a ser mayoritaria, la posición de la Administración General del Estado sea dominante en el consejo de administración cuando son designados previo acuerdo del Consejo de Ministros o por sus propios órganos de gobierno.

Los altos cargos ejercerán sus funciones con dedicación exclusiva y no podrán compatibilizar su actividad con el desempeño, por sí, o mediante sustitución o apoderamiento, de cualquier otro puesto, cargo, representación, profesión o actividad, sean de carácter público o privado, por cuenta propia o ajena, y, asimismo, tampoco podrán percibir cualquier otra remuneración con cargo a los presupuestos de las Administraciones públicas o entidades vinculadas o dependientes de ellas, ni cualquier otra percepción que directa o indirectamente provenga de una actividad privada.

Igualmente, no podrán tener, por sí o junto con su cónyuge, sea cual sea el régimen económico matrimonial, o persona que conviva en análoga relación de afectividad e hijos dependientes y personas tuteladas, participaciones directas o indirectas superiores a un diez por ciento en empresas en tanto tengan conciertos o contratos de cualquier naturaleza, con el sector público estatal, autonómico o local, o sean subcontratistas de dichas empresas o que reciban subvenciones provenientes de la Administración General del Estado, a no ser que se trate de sociedades anónimas cuyo capital social suscrito supere los 600.000 euros, en cuyo caso, dicha prohibición afectará a las participaciones patrimoniales que sin llegar a este porcentaje supongan una posición en el capital social de la empresa que pueda condicionar de forma relevante su actuación. Eso sí, en el supuesto de que el alto cargo, poseyera una participación en los términos a los que nos acabamos de referir, tendrá que desprenderse de ella en el plazo de tres meses, contados desde el día siguiente a su nombramiento, regla que se aplica también para el caso de que la participación la adquiera por sucesión hereditaria u otro título gratuito durante el ejercicio del cargo.

Quienes desempeñen un alto cargo vienen asimismo obligados a inhibirse del conocimiento de los asuntos en cuyo despacho hubieran intervenido o que interesen a empresas o sociedades en cuya dirección, asesoramiento o administración hubieran tenido alguna parte ellos, su cónyuge o persona con quien conviva en análoga relación de afectividad, o familiar dentro del segundo grado y en los dos años anteriores a su toma de posesión como cargo público. A tal efecto, los altos cargos formularán una declaración (que se efectuará ante el Registro de Actividades de Altos Cargos) de sus actividades profesionales, mercantiles o laborales que hubieran desempeñado durante los dos años anteriores a su toma de posesión como alto cargo.

Pero los altos cargos también sufren determinadas limitaciones derivadas del ejercicio de aquel tras su cese como tales. Así, durante los dos años siguientes a la fecha de su cese los altos cargos no podrán desempeñar sus servicios en empresas o sociedades privadas relacionadas directamente con las competencias del cargo desempeñado, considerándose que existe relación directa cuando se den cualquiera de los siguientes supuestos de hecho:

  • a) Que los altos cargos, sus superiores a propuesta de ellos o los titulares de sus órganos dependientes, por delegación o sustitución, hubieran dictado resoluciones en relación con dichas empresas o sociedades.
  • b) Que hubieran intervenido en sesiones de órganos colegiados en las que se hubiera adoptado algún acuerdo o resolución en relación con dichas entidades

Tampoco podrán celebrar por sí mismos o a través de sociedades o empresas participadas por ellos directa o indirectamente en más del 10 por ciento contratos de asistencia técnica, de servicios o similares con las Administraciones Públicas, directamente o mediante empresas contratistas o subcontratistas.

En el mismo orden, deberán efectuar ante la Oficina de Conflictos de Intereses declaración sobre las actividades que vayan a realizar, con carácter previo a su inicio, pronunciándose dicha Oficina sobre la compatibilidad de la actividad a realizar.

Finalmente, y durante el mismo plazo de dos años posteriores a la fecha de cese, aquellos que reingresen a la función pública y presten servicios retribuidos mediante honorarios, arancel o cualquier otra forma de contraprestación económica a personas físicas o jurídicas de carácter privado se inhibirán en todas aquellas actuaciones privadas que guarden relación con las competencias del alto cargo ejercido.

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