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Abuso de posición dominante

Abuso de posición dominante

Contabilidad y finanzas

Concepto

El abuso de posición dominante es la conducta unilateral de una o varias empresas con posición de dominio en el mercado, que restringe indebidamente la competencia, por lo que está prohibida tanto por la normativa comunitaria europea en el artículo 102 TFUE como por el Derecho español (artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia).

Es importante resaltar que no está prohibida la posición de dominio en sí misma, sino las conductas abusivas que de ella puedan derivarse.

Para analizar si un comportamiento empresarial es constitutivo de un abuso de posición dominante y, por lo tanto, está prohibido, hay que determinar sucesivamente cuál es el mercado o mercados relevantes afectados; si en esos mercados existe una posición de dominio de una empresa o de varias conjuntamente, y si el comportamiento de la empresa o empresas en posición de dominio puede ser calificado de explotación abusiva de una posición dominante.

Definición de mercado relevante

Desde la perspectiva de la política de competencia, el mercado relevante o “mercado de referencia” viene determinado por la confluencia de una doble dimensión: mercado de producto/servicio y mercado geográfico. En algunos casos puede ser necesario considerar también la dimensión temporal.

Mercado relevante de producto

Se entiende por mercado de producto el conjunto de productos y servicios que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su precio, o el uso que prevean hacer de ellos. Excepcionalmente se puede llegar a considerar que productos o servicios no sustituibles para el consumidor forman parte del mismo mercado, cuando exista una alta sustituibilidad entre ellos desde el lado de la oferta (dos tipos de papel de muy diferente calidad y precio que para el consumidor no serían sustituibles pueden considerarse parte del mismo mercado cuando los fabricantes puedan cambiar su producción de uno a otro y venderlo a corto plazo y sin tener que realizar inversiones significativas).

Mercado geográfico relevante

Se entiende por mercado geográfico el área (mundial, europea, nacional, regional o local) en la que las condiciones de competencia de los operadores de los productos/servicios de referencia son suficientemente homogéneas y se puede distinguir de otras zonas geográficas próximas con condiciones de competencia sensiblemente distintas.

La posición dominante

La posición de dominio es una noción jurídica que alude a la posición de fortaleza económica de una o, excepcionalmente, de varias empresas, que no teme las reacciones de sus competidores, clientes o consumidores, lo que le da el poder de obstaculizar la competencia efectiva en los mercados afectados (véase, entre otras, la sentencia del TJCE, de 14 de febrero de 1978, rec. 27/1976, United Brands, Rec. p. 207, ed. especial española, p. 67, ap. 65). Supone la existencia de un notable poder de mercado de dicha empresa, o empresas, sin que sea necesario tener un monopolio.

Posición dominante individual

La inmensa mayoría de los casos de abuso de posición de dominio analizados por las autoridades de competencia corresponden a posiciones de dominio individuales. Se trata, pues, de situaciones en las que una única empresa dispone de un muy notable poder de mercado, de modo tal que no teme las reacciones de otros actores, actuales o potenciales, oferentes o demandantes de ese mercado y tiene capacidad de dañar la competencia efectiva; por ejemplo, puede subir los precios sin pérdida significativa de clientes.

Son múltiples los factores que han de considerarse para determinar la existencia de una posición de dominio individual. La cuota de mercado de la empresa examinada con relación a la del resto de competidores es el factor inicial, pero no el único. Habrán de tenerse en cuenta también, entre otros factores, las posibles barreras de entrada y expansión, el grado de concentración del mercado, las elasticidades, el grado de integración vertical y otras características de la supuestamente dominante, etc. Se trata, pues, de una valoración compleja que debe tener muy en cuenta tanto la estructura del mercado como la de la empresa examinada y sus competidores. Normalmente la posición de dominio requiere una cuota estable de mercado cercana al 40% o superior, con ausencia de competidores con similares cuotas de mercado, en mercados con barreras de entrada y expansión significativas, preferentemente maduros y con una elasticidad baja de la demanda.

Posición dominante colectiva

Mucho más excepcionalmente pueden encontrarse casos de abuso de posición dominante colectiva. Se trata de situaciones en las que dos o más empresas, sin pertenecer al mismo grupo, están unidas por tales vínculos contractuales, estructurales y/o económicos que se presentan o actúan juntas en un mercado específico como una entidad colectiva (véase sentencia TJCE, de 16 de marzo de 2000, as. acumulados de 16 de marzo de 2000 rec. C-395/96 P y rec. C-396/96 P, Compagnie Maritime Belge, Rec. p. I-1365). En ausencia de vínculos estructurales significativos entre las empresas examinadas, se exigen muy estrictas condiciones acumulativas para reconocer la existencia de tal posición dominante colectiva, en particular: una gran transparencia del mercado oligopolístico de referencia; una credibilidad de los mecanismos de castigo para represaliar desviaciones de la línea de acción común y, por último, incapacidad de otros competidores o de los clientes/consumidores de alterar el comportamiento común (véanse las sentencias del TPI de 26 de enero de 2005, as. T-342/99, Airtours, Rec. p. II-2585, y de 26 de enero de 2005, as. T-193/02, Piau, Rec. p. II-209).

El abuso

Tradicionalmente se entiende por abuso un comportamiento unilateral de la empresa dominante que, por medios diferentes de los que rigen una competencia normal de productos o servicios (competition on the merits), obstaculiza el ya de por sí limitado grado de competencia en el mercado o su desarrollo (véase sentencia TJCE, de 13 de febrero de 1979, as. 85/76, Hoffman-La Roche, Rec. p. 461, ap. 91).

Caracteres básicos

Ha de tratarse de una conducta unilateral, autónomamente decidida por la empresa dominante. Si fuera el resultado de un pacto o un acuerdo estaríamos ante otro tipo de práctica restrictiva de la competencia (la prevista en el artículo 101 TFUE y el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia).

Ha de producir un efecto restrictivo de la competencia actual o potencial significativo. Es, pues, un concepto objetivo: no se requiere una intención de perjudicar sino un efecto actual o potencial dañino para la competencia.

Por último, ha de exceder lo que es una competencia normal o competition on the merits. Este es, quizás, el elemento más problemático, porque no siempre es fácil distinguir lo que es normal (la competencia basada en precio, calidad, originalidad, innovación u otros rasgos del producto/servicio), de lo que es abusivo por no basarse en los méritos del producto o servicio sino en el simple provecho del poder de mercado de la empresa dominante para ganar la batalla. Por ejemplo, en la condena a la empresa Microsoft, la Comisión Europea consideró que dicha empresa, al empaquetar su reproductor de media con el sistema operativo Windows, cometía un abuso porque no permitía una competencia entre los diversos reproductores de media basado en los méritos de cada uno, sino que aprovechaba su clara posición dominante en sistemas operativos para ganar cuota de mercado en el mercado de reproductores de media.

Tipos de abuso

Se distingue tradicionalmente entre abusos de explotación y de exclusión. Tanto la política europea como la española consideran prohibidos los dos tipos, aunque son mucho más frecuentes los casos de exclusión. Otras políticas antitrust, como por ejemplo la estadounidense, prohíbe solamente los abusos de exclusión.

a) Abusos de exclusión

Se dirigen a excluir total o parcialmente a los competidores, actuales o potenciales del mercado, a través de, por ejemplo, precios predatorios, tying o empaquetamiento indebido de productos, negativas a contratar, descuentos inadecuados, imposición de marca única o estrechamiento de márgenes.

b) Abusos de explotación

Impactan directamente en los clientes/consumidores y no en los competidores. Son, por ejemplo, los precios excesivos o las prácticas discriminatorias.

Recuerde que...

  • La posición de dominio en sí misma no está prohibida, sino las conductas abusivas que de ella puedan derivarse.
  • El mercado relevante o “mercado de referencia” viene determinado por la confluencia de una doble dimensión: mercado de producto/servicio y mercado geográfico. En algunos casos puede ser necesario considerar también la dimensión temporal.
  • La posición de dominio alude a la posición de fortaleza económica de una o varias empresas que no teme las reacciones de sus competidores, clientes o consumidores, lo que le da el poder de obstaculizar la competencia efectiva en los mercados afectados.
  • Se entiende por abuso un comportamiento unilateral de la empresa dominante que, por medios diferentes de los que rigen una competencia normal de productos o servicios, obstaculiza el ya de por sí limitado grado de competencia en el mercado o su desarrollo.
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