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Servicios públicos

Servicios públicos

Derecho fiscal

Concepto

La noción de servicio público ha variado a lo largo del tiempo y en cierto modo va ligada al modelo de Estado, siendo una de las actividades que competen a las Administraciones Públicas, junto a la de regulación, fomento de la iniciativa privada y policía.

A finales del siglo XIX, y por influencia de la doctrina francesa (Hauriou, Duguit), se consideraba que la actividad de servicio público constituía el núcleo esencial de la actividad administrativa, llegando a fundamentar la propia existencia del Derecho Administrativo. De aquí se desprende un concepto amplio de servicio público, sinónimo de cualquier actividad administrativa.

Con posterioridad se va perfilando en la doctrina una noción más restringida, poniendo el énfasis no solo en la condición pública del prestador y en su régimen jurídico-público, sino también en el destinatario del servicio, esto es, la colectividad, cuyas necesidades se pretende satisfacer: nace un concepto estricto de servicio público, entendido como la actividad cuya titularidad corresponde a la Administración y que tiene por objeto la satisfacción de un interés general o una necesidad de la colectividad.

A esta noción de servicio público le acompañan una serie de reglas o principios de funcionamiento (continuidad, igualdad, neutralidad, variabilidad, generalidad y responsabilidad patrimonial) que tienden a garantizar la máxima eficacia del servicio.

Sin embargo, desde mitad del siglo pasado hay una crisis del concepto de servicio público, debida en gran medida a que la configuración inicial de su régimen jurídico se va desdibujando, principalmente porque hay servicios públicos que dejan de prestarse en régimen de monopolio, porque hay servicios públicos que no tienen carácter económico y porque el Estado incrementa su intervención en el mercado realizando actividades económicas en régimen jurídico-privado (es la llamada gestión económica del Estado, que se presta también con sujeción al Derecho público).

Configuración constitucional

Otro motivo de crisis del concepto original es la aparición del Estado social en las constituciones actuales (alemana, italiana y española), de forma que se contemplan en el propio texto legal los derechos sociales y económicos de los ciudadanos. El Estado social asume entre sus principios básicos la promoción de políticas públicas que garanticen ciertos derechos sociales y económicos, así como la prestación de servicios públicos asistenciales de carácter esencial.

Así, el artículo 1.1 de la Constitución Española de 1978 (CE), establece que "España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político".

Por otra parte, en la llamada "Constitución económica" se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, que deben garantizar los poderes públicos de acuerdo con las exigencias de la economía general y la planificación, en su caso (artículo 38 CE). Pero también se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica, pudiéndose reservar por ley al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio, y acordar la intervención de empresas si lo exigiera el interés general (artículo 128.2 CE).

Tipos de servicios públicos

Esenciales y fundamentales

La Constitución se refiere a los servicios públicos en algunos preceptos (al de salud, artículo 43.2 CE; servicios sociales a la tercera edad, artículo 50 CE), y en otros habla de "servicios esenciales" aun sin definirlos o enumerarlos: así, en los artículos 28.2 y 37.2 CE, a propósito del derecho de huelga y las medidas de conflicto colectivo; o en el citado 128.2 CE. El Tribunal Constitucional señaló en su Sentencia 26/1981, de 17 de julio, que la noción de servicios esenciales hace referencia a la naturaleza de los intereses que se pretenden satisfacer con la prestación, y que ninguna actividad productiva podía ser considerada esencial (Fundamento Jurídico 10). Entrarían en esta categoría los servicios relacionados con el agua, la energía, los transportes colectivos, las telecomunicaciones, servicios postales, etc.

En otro caso alude a los "servicios públicos fundamentales" (artículo 158.1, a propósito de las asignaciones de nivelación de las Comunidades Autónomas). Cabría incluir en este concepto aquellos que se corresponden con ciertos derechos fundamentales, como la salud y la educación. En efecto, la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre de Financiación de las Comunidades Autónomas (LOFCA), define en su artículo 15 como servicios públicos fundamentales la educación y la sanidad, aunque sea a efectos de la garantía del nivel mínimo de prestación de tales servicios que asegura el Estado en todo el territorio español.

En todo caso parece que el concepto de servicio público, ya sea esencial o fundamental, hay que radicarlo en el marco de los fines del Estado o de las Administraciones Públicas, en la medida en que asumen como competencias propias la realización de ciertas actividades para el cumplimiento de sus fines específicos.

De gestión pública o privada

En esta clasificación se enmarcan aquellos servicios que no pueden ser objeto de prestación por particulares, porque responden a la noción de función pública que ostenta la Administración Pública institucional, principalmente el Estado (justicia, defensa, seguridad interior, hacienda, política exterior, etc.), así como aquellos otros que se pueden prestar por entidades privadas con sujeción a alguna de las fórmulas previstas legalmente en materia de gestión y contratación, porque se corresponden con fines que no implican una situación de autoridad o de poder, son actividades que benefician a la colectividad y que puede contratarse por el ente público su prestación por medio de un ente privado (educación, gestión de residuos, limpieza de vías públicas, etc.).

Virtuales o impropios

Se denominan servicios "virtuales o impropios" aquellos que se prestan al público en general a través del sector privado, pero cuya prestación está sometida a una estricta reglamentación por parte de la Administración, citándose como ejemplo paradigmático el del taxi.

Gestión de servicios públicos

La gestión de los servicios públicos compete a la Administración a la que se haya atribuido la respectiva competencia, ya sea estatal, autonómica o local.

En el ámbito estatal esta gestión corresponde a la Administración General del Estado y a los Organismos públicos vinculados o dependientes de aquélla para el desarrollo de su actividad. Estos últimos tienen por objeto la realización de actividades de ejecución o gestión, tanto administrativas de fomento o prestación, como de contenido económico reservadas a la Administración General del Estado, según el artículo 2.3 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE). Los Organismos públicos se clasifican en: organismos autónomos, entidades públicas empresariales y agencias estatales (artículo 43.1 de la LOFAGE).

En el ámbito autonómico, las Comunidades Autónomas son competentes para gestionar los servicios cuya titularidad les corresponda, así como aquellos otros que les hayan sido transferidos por el Estado, en el marco de lo previsto por el artículo 148 de la Constitución.

Pero es en el ámbito local donde aparece una referencia más explícita a los modos de gestión de los servicios públicos locales. La Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, artículo 85.2, distingue entre:

  • Gestión directa, por la entidad local, por un organismo autónomo local, por una entidad pública empresarial local, o por una sociedad mercantil local cuyo capital sea de titularidad pública.
  • Gestión indirecta, mediante alguna de las formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos en la Ley de Contratos del Sector Público (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, TRLCSP).

Esta ley se aplica a los contratos que celebren cualquier ente, organismo o entidad que integre el sector público, entendiéndose que forman parte de este (artículo 3.1 TRLCSP):

  • a) La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local.
  • b) Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social.
  • c) Los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales, las Universidades Públicas, las Agencias Estatales y cualesquiera entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo, incluyendo aquellas que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad.
  • d) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a f) del presente apartado sea superior al 50 %.
  • e) Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refieren el artículo 6.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y la legislación de régimen local. Esta Ley quedó derogada a partir del 2 de octubre de 2016, fecha de entrada en vigor de la nueva Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (Ley 39/2015, de 1 de octubre), de la que ha desaparecido cualquier referencia a los consorcios y a los convenios de colaboración entre la Administración General y la de las Comunidades Autónomas.
  • f) Las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o cuyo patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50% por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades.
  • g) Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social.
  • h) Cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia, que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
  • i) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en las letras anteriores.

Los componentes del sector público estatal se enumeran en el artículo 2 de la Ley 47/2003, de 26 de diciembre, General Presupuestaria.

El contrato de gestión de servicios públicos "es aquel en cuya virtud una Administración Pública encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración encomendante" (artículo 8.1 TRLCSP). Las modalidades previstas por el artículo 277 del TRLCSP para la contratación del servicio público son: concesión, gestión interesada (Administración-empresario), concierto con persona que realice prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público y sociedad de economía mixta.

Debe tenerse en cuenta que una Administración solo puede gestionar indirectamente mediante contrato los servicios que sean de su competencia, siempre que sean susceptibles de ser explotados por particulares; pero no aquellos que impliquen ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos (artículo 275 de la LCSP).

Financiación de los servicios públicos

Con cargo al presupuesto general

La Administración puede financiar un servicio público con cargo a su presupuesto general, elaborado y gestionado con arreglo a las normas contenidas en la Ley General Presupuestaria citada y de acuerdo con los objetivos de estabilidad presupuestaria previstos por la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. En el ámbito estatal, este presupuesto se nutre principalmente de los tributos y demás derechos de contenido económico de naturaleza pública cuya titularidad le corresponda a la Hacienda Pública estatal. Y lo mismo puede decirse de las Haciendas autonómica y local, cada una en el marco de sus tributos.

Y dentro de las categorías tributarias, es el impuesto el que nutre esos presupuestos sin una afectación específica ("tributo exigido sin contraprestación", lo define la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria -artículo 2.c LGT 2003-).

Mediante tasas y contribuciones especiales

Hay otros casos en que existe afectación específica del ingreso tributario a la actividad administrativa realizada o el servicio público prestado, debiendo financiarse mediante tasas o contribuciones especiales.

Se exigirá una tasa cuando los servicios públicos o actividades administrativas que sean de la competencia del ente público que los presta en régimen de Derecho público se refieran, afecten o beneficien de modo particular al sujeto pasivo, siempre que los servicios o actividades no sean de solicitud o recepción voluntaria para los obligados tributarios o no se presten o realicen por el sector privado (artículo 2.a de la LGT 2003; artículo 7 de la LOFCA; artículo 6 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos (en adelante, LTPP); y artículo 20 de la Ley de Haciendas Locales (en adelante, LHL), Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 marzo).

El Tribunal Constitucional ha definido las notas que caracterizan a la tasa, entendiendo por obligatoriedad que la solicitud o recepción del servicio venga impuesta por disposiciones legales o reglamentarias, o que los bienes o servicios sean imprescindibles para la vida privada o social del solicitante, de forma que no se pueda renunciar a ellos sin que se vea mermada aquélla (Sentencias del Tribunal Constitucional 185/1995, de 14 de diciembre, y 233/1999, de 16 de diciembre).

La LHL precisa en su artículo 20.2 cuándo se entiende que la actividad administrativa o el servicio prestado afecta o se refiere al sujeto pasivo: "cuando haya sido motivado directa o indirectamente por éste en razón de que sus actuaciones u omisiones obliguen a las entidades locales a realizar de oficio actividades o a prestar servicios por razones de seguridad, salubridad, de abastecimiento de la población o de orden urbanístico, o cualesquiera otras".

Tanto en el ámbito estatal como en el local, hay un listado (abierto) de actividades y servicios por los que el ente público debe exigir el pago de una tasa: artículos 13 de la LTPP y 20.4 de la LHL.

En cambio, si como consecuencia de la realización de obras públicas o del establecimiento o ampliación de servicios públicos se produce un beneficio especial para el sujeto pasivo, o un aumento del valor de sus bienes, el ente público que los presta deberá financiarlos con cargo a una contribución especial (artículo 2.b de la LGT 2003; artículo 8 de la LOFCA; y artículo 28 de la LHL).

Sin embargo, por determinados servicios esenciales o básicos no se pueden exigir tasas (ni precios públicos) locales, según los artículos 21 y 42 de la LHL, por lo que deberán necesariamente financiarse con cargo al presupuesto del ente local, y son los siguientes:

  • Abastecimiento de aguas en fuentes públicas.
  • Alumbrado de vías públicas.
  • Vigilancia pública en general.
  • Protección civil.
  • Limpieza de la vía pública.
  • Enseñanza en los niveles de educación obligatoria.

Por medio de precios públicos

Cuando falta alguna de las dos condiciones exigidas a la tasa (básicamente, obligatoriedad y ausencia de prestación por el sector privado, entendiendo por tal la atribución de su competencia por las normas de Derecho administrativo correspondientes), los entes públicos pueden financiar determinados servicios públicos o actividades mediante precios públicos (artículo 24 de la LTPP y artículo 41 de la LHL, Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 marzo).

Tasas versus precios

La cuestión clave se centra en la cuantía de la financiación: mientras los servicios financiados por medio de tasas tienen su límite máximo en el coste real o previsible del servicio (incluyendo los costes directos o indirectos, los de carácter financiero y la amortización, artículo 9.2 LTPP y artículo 24.2 LHL), por el contrario la financiación con precios públicos exige repercutir como mínimo dicho coste (artículo 25 LTPP y artículo 44.1 LHL). Es por ello que los entes públicos prefieren acudir a esta figura que les permite obtener mayores ingresos.

No obstante hay que tener en cuenta que si el servicio prestado en un ámbito territorial concreto es de la competencia del ente prestador, existe la obligación de financiarlo por medio de tasas sin que quepa aplicar un precio público, aunque se trate de actividades o servicios que también se prestan por el sector privado; sirva como ejemplo el caso de las tasas académicas.

Los servicios públicos en el marco comunitario

En el ámbito comunitario no se habla de servicios públicos, sino de servicios de interés general, distinguiéndose dos tipos: económicos y no económicos.

Los Servicios Económicos de Interés General (SEIG) son actividades de carácter económico (los servicios postales, las telecomunicaciones, los transportes o el suministro de gas y de electricidad), por lo que tienen una clara dimensión europea, estando regulados por normativa específica. El artículo 14 de la versión consolidada del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea -TFUE- (DO C-115, de 9 de mayo de 2008, p. 47), antiguo 16 del Tratado Constitutivo (TCE), reconoce el lugar que ocupan entre los valores comunes de la Unión y su papel en la cohesión económico-social y territorial. Según el artículo 106 TFUE (antiguo 86 TCE), las empresas que gestionan estos servicios o que tienen carácter de monopolio fiscal están sometidas a las normas del mercado interior y a las reglas de la competencia, a no ser que estas obstaculicen el cumplimiento de sus fines de interés general.

Respecto de estos servicios se establece una responsabilidad compartida entre la Unión y los Estados miembros a la hora de definir los principios y condiciones de funcionamiento de estos servicios (Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, el Consejo, el Comité Económico y Social Europeo y el Comité de las Regiones, de 20 de noviembre de 2007, que acompaña a la Comunicación «Un mercado único para la Europa del siglo veintiuno» - Servicios de interés general, incluidos los sociales: un nuevo compromiso europeo [COM (2007) 725 final]).

En cambio, los Servicios No Económicos (policía, justicia y los regímenes obligatorios de seguridad social) no están sometidos a una legislación comunitaria específica, ni a las normas del Tratado sobre mercado interior y competencia.

A partir del Tratado de Lisboa (al que se adjunta como protocolo la citada Comunicación), los trabajos y la acción de la Comisión se basarán en los siguientes principios:

  • El papel esencial y la amplia discrecionalidad de las autoridades nacionales, regionales y locales en la prestación y organización de los SIG que se adecuen lo más posible a las necesidades de los usuarios.
  • El respeto de la diversidad existente entre los distintos servicios, así como de las diferencias en las necesidades y preferencias de los usuarios a causa de las diferentes situaciones geográficas, económicas, sociales o culturales.
  • Un alto nivel de calidad y de seguridad, así como de asequibilidad de estos servicios.
  • La promoción de la igualdad de trato, del acceso universal y de la defensa de los derechos de los usuarios.

Recuerde que...

  • La gestión de los servicios públicos compete a la Administración a la que se haya atribuido la respectiva competencia, ya sea estatal, autonómica o local.
  • Una Administración solo puede gestionar indirectamente mediante contrato los servicios que sean de su competencia, siempre que sean susceptibles de ser explotados por particulares, pero no aquellos que impliquen ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos.
  • Los servicios financiados por medio de tasas tienen su límite máximo en el coste real o previsible del servicio, mientras que la financiación con precios públicos exige repercutir como mínimo dicho coste.
  • En el ámbito comunitario no se habla de servicios públicos, sino de servicios de interés general, distinguiéndose dos tipos: económicos y no económicos.
  • Se denominan servicios "virtuales o impropios" aquellos que se prestan al público en general a través del sector privado, pero cuya prestación está sometida a una estricta reglamentación por parte de la Administración.
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