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La circunstancia atenuante de reparac...

La circunstancia atenuante de reparación del daño

La Ley Penal, Nº 44, Sección Monografías de Jurisprudencia, Diciembre 2007, Editorial LA LEY

LA LEY 1180/2007

El apartado 5.º del art. 21 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) establece que es circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal «la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral». Y, además, en la perspectiva de la mediación, la reparación del daño cobra una especial significación, porque es uno de los elementos que posibilitan el acuerdo entre el autor y la víctima de la infracción. Resulta por ello de especial interés conocer en qué términos entiende y acepta la jurisprudencia la concurrencia efectiva de esta circunstancia, y a tal fin ofrecemos la siguiente selección.

ÍNDICE SISTEMÁTICO

Fundamento, 1

Modalidades, 2 y 3

Requisitos, 4 y 5

Socorro a la víctima del delito, 6

Abono de dinero, 7 al 9

Consignación para el pago de perjuicios, 10 al 13

Constitución de fianzas, 14

Participación en programas de mediación penal, 15

Apreciación por analogía, 16

Valoración como muy cualificada, 17 y 18

Debe motivarse su inaplicación, 19

FUNDAMENTO

1.— La atenuante de reparación del daño o disminución de los efectos del delito, del art. 21.5 CP 1995 (LA LEY 3996/1995) (LA LEY-LEG. 3996/1995), obedece a una decisión del legislador de política criminal ordenada directamente a la protección de las víctimas, de dónde se deduce, por tratarse de un comportamiento posterior al hecho, que la misma no influye ni en la dimensión del injusto ni en la imputación personal de aquél, siendo por ello su fundamento la conveniencia o necesidad de disminuir la pena al sujeto activo del delito cuando con posterioridad a éste objetivamente realiza las conductas previstas en la ley, siendo por ello irrelevante la motivación que impulse dichas acciones. Ahora bien, la exigencia de la efectividad de la reparación o disminución de los efectos del delito, teniendo en cuenta lo anterior, no debe entenderse como un requisito necesario para estimar la atenuante, pues ello equivaldría en muchas ocasiones a subordinar su apreciación a circunstancias o hechos ajenos al ámbito de disposición del propio sujeto activo y por ello no sería posible individualizar conductas distintas al objeto de disminuir la pena correspondiente. Lo que en todo caso sí es exigible es la plena disponibilidad del autor del delito según sus propias capacidades y posibilidades, por una parte, y, por otra, la constancia de la potencial utilidad para la víctima de la conducta del mismo con independencia de las circunstancias ajenas a la disponibilidad mencionada, es decir, no debe minusvalorarse la conducta del autor en aras del resultado final siempre y cuando mediante la primera haya desplegado todas las posibilidades a su alcance y el hecho no sea absolutamente irreversible teniendo en cuenta su razonable apreciación. En el caso, el acusado —de tentativa de homicidio— potencialmente pudo llegar mucho más lejos no sólo para reparar o disminuir las consecuencias de la agresión sino igualmente para resarcir a la víctima económicamente, y por ello es ajustada su decisión de no estimar la citada atenuante. (TS 2.ª S 12 julio 2004— rec: 144/2004 (LA LEY 13872/2004)).

MODALIDADES

2.— La atenuante de reparación del daño es un tanto selectiva y discriminatoria, en cuanto que deja fuera de sus posibilidades a las personas que carecen de recursos económicos, pero también sería injusto prescindir de ella en los casos en que el autor desarrolla una conducta activa de reparación o disminución del daño. No es necesaria exclusivamente una actuación indemnizatoria de carácter económico, ya que la atenuante puede tener entrada en los supuestos en que se produce la restitución de los bienes o cuando el culpable trata de reparar los efectos del delito por otras vías alternativas, como la petición de perdón o cualquier otro género —donación de sangre— de satisfacción que, sin entrar directamente en el tipo, podrían tener un cauce por el camino de la analogía. La aplicación de la circunstancia como muy cualificada requiere la verificación de un especial esfuerzo del acusado para mitigar o compensar las consecuencias del delito cuando éste tiene contenido económico, lo que en este caso no acontece a la vista de la notable cantidad de dinero intervenida al acusado —de falsedad y estafa—. No es asumible que a quien con sacrificio y renuncia repara siquiera parcialmente el daño causado por el delito cometido le sea apreciada la atenuante simple, y a quien la reparación total no le ocasiona esfuerzo, por su solvencia patrimonial, le sea aplicada la atenuante como muy cualificada (TS 2.ª S 16 septiembre 2004— rec: 736/2003 (LA LEY 13910/2004)).

3.— La atenuante del art. 21.5 CP 1995 (LA LEY 3996/1995) (LA LEY-LEG. 3996/1995), se aprecia por haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral. El legislador emplea el término reparación en un sentido amplio más allá de la estricta significación que se deriva del art. 110 del mismo Texto Legal (LA LEY 3996/1995) como una modalidad de la responsabilidad civil que tiene un innegable matiz jurídico-civilista. Cualquier forma de reparación del daño o de la disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante. Se trata con ello de procurar la ayuda a las víctimas, de incentivar la reparación, desde el punto de vista de una política criminal orientada a potenciar los nuevos criterios derivados de las modernas corrientes victimológicas. No es necesaria exclusivamente una actuación indemnizatoria de carácter económico ya que pueden tener entrada los supuestos en que se produce la restitución de los bienes o cuando el culpable trata de reparar los efectos del delito por otras vías alternativas, como la petición de perdón o cualquier otro género de satisfacción que, sin entrar directamente en el tipo podrían tener un cauce por el camino de la analogía. (TS 2.ª S 2 diciembre 2003— rec: 1959/2002 (LA LEY 11768/2004)).

REQUISITOS

4.— Son exigencias del tipo objetivo del art. 21.5 CP 1995 (LA LEY 3996/1995) (LA LEY-LEG. 3996/1995) un elemento cronológico y otro de carácter sustancial. El primero exige para apreciar la atenuante que la acción reparadora tenga lugar con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral; excluye del efecto atenuatorio las reparaciones realizadas durante el mismo plenario, después de su finalización o con posterioridad a la sentencia. El segundo se refiere a la reparación del daño o a la disminución de sus efectos; no se refiere sólo a daños materiales, sino que incluye los de naturaleza moral y, de otro lado, comprende cualquier forma de «reparación del daño o de disminución de sus efectos», sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica. Las cuestiones que puedan plantearse en casos de reparación parcial habrán de resolverse en atención a su relevancia en función del daño causado y de las posibilidades del autor. En el caso, el acusado entregó a los padres de la menor la cantidad de 7.000 euros, considerándose éstos indemnizados. De acuerdo con el relato fáctico, se trata de una reparación total. De otro lado, se ha producido antes de la celebración del acto del juicio oral, por lo que también cumple el requisito cronológico. Es cierto que el acusado no ha reconocido los hechos, pero no es una exigencia contenida en la descripción legal de la atenuante, que no condiciona sus efectos a dicho reconocimiento. Cuando se trata de una reparación simbólica es difícil concebir una reparación o disminución de los efectos del delito que no venga acompañada de una confesión de los hechos; pero no es así cuando se trata de reparaciones de contenido económico, aunque se refieran a daños morales. La entrega de una indemnización relevante a los efectos de la atenuante no es radicalmente incompatible con una estrategia defensiva orientada a negar la existencia de prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia. (TS 2.ª S 17 enero 2005— rec: 292/2004 (LA LEY 10963/2005)).

5.— Para la aplicación de la atenuante de reparación del daño, la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado. La atenuación no puede extenderse a todos los casos en los que se haya producido una disminución de los efectos del delito, sino que es preciso que tal acción se lleve a efecto sin contraprestación —que viene a agravar más la situación de la víctima— por parte de quien recibe esa reparación. (AP Las Palmas S 22 enero 2005— rec: 214/2004 (LA LEY 1154/2005)).

SOCORRO A LA VÍCTIMA DEL DELITO

6.— La sentencia recurrida declara probado que el acusado —del delito de lesiones— procedió, acto seguido tras causar la lesión, a bajar al pueblo y comunicarlo a la vecina y al alcalde de la ciudad para que socorrieran a la víctima que había quedado en el lugar de los hechos, donde no disponía de ayuda. Y, además, el mismo acusado procedió a llamar seguidamente al servicio telefónico correspondiente para que avisasen a una ambulancia. Tales hechos proclamados en la sentencia evidencian que el autor disminuyó los efectos de su acción que, de no mediar el auxilio prestado por razón de su aviso, hubiera sido de mayor importancia. Lo que debe dar lugar a la atenuante del art. 21.5 CP 1995 (LA LEY 3996/1995) (LA LEY. 3996/1995). (TS 2.ª S 18 junio 2007— rec: 2171/2006 (LA LEY 52027/2007)).

ABONO DE DINERO

7.— Son principalmente razones de política criminal orientadas a la protección de las víctimas de toda clase de delitos, las que sustentan la decisión del legislador de establecer una atenuación en la pena en atención a actuaciones del autor del delito, posteriores al mismo, consistentes en la reparación total o parcial, aunque siempre ha de ser significativa, del daño ocasionado por la conducta delictiva. Ello sin desconocer que también puede ser valorable la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del art. 21.5 CP 1995 (LA LEY 3996/1995) (LA LEY-LEG. 3996/1995) no lo exija. Despojada la conducta de sus elementos subjetivos, lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable. En el caso, se declara probado que, de las cantidades adeudadas a la S.S., el acusado, antes de conocer la apertura del procedimiento judicial, abonó una cantidad objetivamente significativa en relación a la deuda, e incluso no pierde toda su significación en relación con la cantidad total defraudada. Es cierto, sin duda, que el acusado hubiera podido recuperar los bienes donados de forma indebida y con ellos proceder a la reparación total, pues, como resulta de la sentencia, se ha declarado la nulidad de esa operación, y esta posibilidad se ha de tener en cuenta al momento de individualizar la pena. Pero la atenuante debe ser apreciada al concurrir los elementos objetivos, únicos exigidos por la última jurisprudencia y por la redacción del CP 1995. (TS 2.ª S 17 octubre 2005— rec: 243/2003 (LA LEY 14061/2005)).

8.— La actitud del condenado —por delito de apropiación indebida—, reparando y devolviendo la mayor parte del dinero objeto de apropiación a los afectados por su ilícita conducta, aun cuando esa reparación no se haya producido en su totalidad más que respecto de 2 de los más de 60 perjudicados, merece una consideración que conduce a la apreciación, como analógica, de la atenuante del art. 9.9 CP 1973 (LA LEY 1247/1973) —aplicado en autos y equivalente al art. 21.5 CP 1995 (LA LEY 3996/1995) (LA LEY-LEG. 3996/1995)— que, fijando una indudable voluntad de política criminal del legislador favorecedora de estas conductas propicias a la reparación de los perjuicios, habla simplemente de «disminuir» los efectos del delito, sin necesidad de la total reparación de éstos. (TS 2.ª S 22 junio 2005— rec: 116/2004 (LA LEY 13092/2005)).

9.— La atenuante del art. 21.5 CP 1995 (LA LEY 3996/1995) (LA LEY-LEG. 3996/1995) considera como circunstancia que atenúa la responsabilidad criminal, la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral. La reparación realizada en momento posterior queda fuera de las previsiones del legislador pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica. En el supuesto enjuiciado —caso «Farruquito»— el ofrecimiento realizado ya antes del juicio oral y la efectividad de dicho ofrecimiento en el momento en que se dispuso por el acusado del dinero, revela la presencia de una voluntad reparadora, una voluntad de entregar a los perjudicados un dinero del que por obstáculo legal no disponía aun siendo suyo, obstáculo que una vez removido ha permitido hacer efectiva su oferta, depositando con anterioridad a la sentencia los 140.000 € ofrecidos. Así pues, concurre la circunstancia atenuante analógica de reparación del daño. (Juzg. de lo Penal n.º 8 Sevilla S 29 julio 2005— proc: 105/2005 (LA LEY 1715/2005)).

CONSIGNACIÓN PARA EL PAGO DE PERJUICIOS

10.— La principal razón de ser de la atenuación de reparación del daño ex post factum, es la protección de las víctimas del delito, premiando de alguna forma la conducta del presunto culpable dirigida a disminuir o a reparar en la medida de lo posible el perjuicio que a la víctima le ha causado la acción cometida, sin perjuicio de la posibilidad de continuar defendiendo la ausencia del carácter delictivo de la misma o, incluso, la ausencia de pruebas de su comisión. Desde esa perspectiva, la consignación de las cantidades pertinentes en el juzgado, implica la puesta a disposición de las víctimas de las indemnizaciones que el órgano jurisdiccional encargado del enjuiciamiento venga a considerar procedentes, sin necesidad de iniciar y tramitar un procedimiento de ejecución, más o menos dilatado en el tiempo, de manera que sólo quedan pendientes de que el citado órgano acuerde la firmeza y la ejecución de la sentencia y la consiguiente entrega. Es cierto que no se trata de una entrega incondicional a quien afirma ser la víctima de unos hechos delictivos, pero el beneficio de la víctima, respecto de una eventual decisión indemnizatoria del tribunal, es evidente. Por lo tanto, nada se opone a considerar que la consignación en el juzgado a disposición del tribunal es equivalente a la entrega a la víctima a los efectos atenuatorios del art. 21.5 CP 1995 (LA LEY 3996/1995) (LA LEY-LEG. 3996/1995). (TS 2.ª S 19 julio 2007— rec: 1133/2004 (LA LEY 13299/2005)).

11.— El recurrente «consignó en favor del perjudicado 900 euros para su aplicación a responsabilidades civiles», y ello resultó plenamente acreditado, sin importar que tal comportamiento obedeciera a un requerimiento judicial o partiera de su propia iniciativa, pues entre los requisitos de la atenuación de reparación del daño no se exige ninguna actitud subjetiva del acusado. Lo decisivo es que la víctima resultara indemnizada antes del juicio en la cantidad interesada por el fiscal, que fue en definitiva la concedida por el tribunal, pues la acusación particular solicitó que fuera en ejecución de sentencia cuando se determinase el monto indemnizatorio. En tal sentido, toda consignación a disposición de la víctima del importe de la cantidad reclamada por la acusación o acusaciones realizada antes del juicio, deberá considerarse incardinada en el art. 21.5 CP 1995 (LA LEY 3996/1995) (LA LEY-LEG. 3996/1995). (TS 2.ª S 15 diciembre 2004— rec: 2464/2003 (LA LEY 417/2005)).

12.— En el escrito de calificación provisional, el acusado en el caso —abusos sexuales sobre una niña de 8 años—, reconoció tocamientos libidinosos a la menor que lógicamente alguna indemnización por daño moral motivarían, y por otra parte, 6.000 euros era la cantidad solicitada en este concepto por el Ministerio Fiscal. Es decir, no hubo entrega de este dinero a la víctima en un momento anterior a la celebración del juicio oral —art. 21.5 CP 1995 (LA LEY 3996/1995) (LA LEY-LEG. 3996/1995)—, pero sí una consignación para una entrega posterior, para cuando el Tribunal determinara la indemnización correspondiente en su resolución. Esta consignación tiene en este sentido una analogía con esa reparación parcial prevista. (TS 2.ª S 18 junio 2004— rec: 1151/2003 (LA LEY 1798/2004)).

13.— En el caso, se pretende obtener la libertad provisional del imputado invocando que la posible pena a imponer pudiera ser al final del proceso más leve debido a la concurrencia de causas de justificación o circunstancias atenuantes de su responsabilidad penal —confesión de los hechos, legítima defensa, legítima defensa «putativa», y error sobre el presupuesto objetivo de la propia legítima defensa—. Pues bien, la Sala reconoce que concurre una circunstancia atenuante clara y constatada ya desde el principio de la fase de instrucción judicial —por tanto inequívoca y acreditada—, consistente en que se efectuó una consignación judicial por importe de 150.000 ?, acompañada de ofrecimiento de pago para reparar las consecuencias del daño causado. La agilidad en la consignación, el importe de la suma que se ha entregado y el ofrecimiento de pago incondicional a los posibles perjudicados por el delito son datos objetivos que avalan una más que probable apreciación de la circunstancia atenuante consistente en contribuir a reducir los efectos perniciosos del delito —art. 21.5.º CP 1995 (LA LEY 3996/1995)—. Ahora bien, esos requisitos de necesaria seguridad jurídica en la constatación más que probable de esas otras circunstancias de atenuación invocadas como argumento para obtener la libertad provisional no están suficientemente acreditadas, no sólo en cuanto a su extensión o importancia sino incluso en cuanto a su misma existencia, por lo que difícilmente se puede establecer la libertad provisional solicitada. (AP Barcelona A 19 enero 2007— rec: 8/2007 (LA LEY 13/2007)).

CONSTITUCIÓN DE FIANZAS

14.— La juzgadora de instancia, en el caso, apreció una atenuante analógica de reparación del daño —art. 21. 5ª y 6ª CP 1995 (LA LEY 3996/1995)—, que a juicio de esta Sala no es posible, pues ni antes ni durante el juicio se abonó suma alguna de dinero a los perjudicados en concepto de indemnización. Y a estos efectos carece de relevancia que, una vez finalizado el juicio oral, fueran entregadas a la viuda y a los padres del fallecido determinadas sumas de dinero. Cuando se presentó escrito antes del juicio oral solicitando la libertad provisional sin fianza, y comprometiéndose a hacer efectiva la suma de 140.000 euros una vez cancelada la fianza carcelaria —a fin de que fuera «ofrecida» a dichos perjudicados—, se aludía a 40.000 euros de los que no se podía disponer y a otros 100.000 euros respecto a los cuales lo único que existía era un aval bancario constituido con la exclusiva finalidad de completar la fianza exigida para eludir la prisión provisional. La constitución en el proceso penal de fianzas para garantizar el pago de indemnizaciones, costas y multas, no puede fundamentar una atenuante de reparación; y con mayor razón cuando se trate de fianzas acordadas y prestadas con la finalidad exclusiva de garantizar el cumplimento por el acusado de las condiciones acordadas para eludir la prisión provisional, ya que tratándose de fianzas carcelarias constituidas en metálico, el acusado carece por completo de facultad de disposición sobre el dinero. (AP Sevilla S 4 septiembre 2006— rec: 6078/2005 (LA LEY 87990/2006)).

PARTICIPACIÓN EN PROGRAMAS DE MEDIACIÓN PENAL

15.— La mera participación del recurrente —condenado por delito de lesiones— en el programa voluntario de mediación penal, aun con resultado positivo, no implica efectiva reparación —a los fines de aplicar la atenuante análoga de reparación del daño—. El perjudicado desde un principio renunció a toda clase de indemnizaciones, así que tanto da que no exista daño a reparar o el existente sea renunciado, ya que en ninguno de ambos casos se ofrece la posibilidad de reparar y realmente, en este caso, no se ha reparado nada. La renuncia del perjudicado por razones familiares —se hallaba casado con la sobrina del acusado— no se produjo por efecto de la reconciliación, sino a causa de la generosidad de la víctima, y no de las disculpas extrajudiciales. En definitiva, sin reparación real y efectiva, total o parcial, no puede haber atenuación. (TS 2.ª S 20 octubre 2006— rec: 439/2006 (LA LEY 114914/2006)).

APRECIACIÓN POR ANALOGÍA

16.— No es obstáculo para la apreciación de la atenuante por analogía, en el caso, en relación con disminución del daño, el hecho de que la imputación del acusado a otros partícipes haya tenido efecto en otra causa, pues no puede negarse la trascendencia de dicha disminución aunque la misma se haya desenvuelto en relación con hechos de trascendencia similar o más graves —delitos contra la salud pública—; es decir, la finalidad político-criminal que se sigue como fundamento de la analogía se satisface igualmente, de la misma forma que disminuye la reprochabilidad de la conducta del acusado que de esta forma, arrostrando los riesgos propios de una denuncia de esta naturaleza, colabora efectivamente con la administración de justicia. (TS 2.ª S 6 abril 2005— rec: 583/2004 (LA LEY 11974/2005)).

VALORACIÓN COMO MUY CUALIFICADA

17.— En el caso, al ser los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 (LA LEY 3996/1995), sustancia que causa grave daño a la salud, y 369.3 (LA LEY 3996/1995), cantidad de notoria importancia, ambos del CP 1995 (LA LEY-LEG. 3996/1995) la pena correspondiente sería de 9 a 13 años y 6 meses prisión y multa del tanto al cuádruplo. La sentencia de instancia razona la concurrencia de la atenuante del art. 21.5 CP 1995 (LA LEY 3996/1995), destacando que se trata de una persona que es utilizada a cambio de remuneración a modo de correo para introducir la droga en España, y que su actitud tras la detención puede calificarse de extremadamente colaboradora, al ponerse a disposición de los agentes policiales desde el mismo momento en que es interceptado, comunicando la información que conoce respecto a lo que está haciendo y prestándose a participar en las correspondientes actuaciones policiales para la detención de otras posibles personas implicadas en la concreta operación de tráfico de drogas, como así sucederá con la detención de los otros procesados, y la califica como muy cualificada, considerando, en consecuencia, ajustada la pena de 7 años de prisión. La degradación de la pena en un grado por mor de la apreciación de una circunstancia atenuante muy cualificada, cuya concurrencia se motiva y razona en la sentencia, entendiendo por tal aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del penado, resulta preceptiva, pero a continuación, dentro de este nuevo marco punitivo degradado, 4 años y 6 meses prisión a 9 años prisión, conforme la regla 2ª del art. 70 (LA LEY 3996/1995), el tribunal debió aplicar la regla 1ª del art. 66 (LA LEY 3996/1995), ambos CP 1995, para establecer la concreta sanción razonándolo en la sentencia, al no concurrir otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y atendiendo a los criterios legalmente establecidos de las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. La sentencia impugnada impone la pena de 7 años prisión, esto es, en la mitad superior que comprende de 6 años y 9 meses a 9 años de prisión, pero no existe explicación o justificación alguna para esa exasperación punitiva, ni sobre las razones que ha tenido en cuenta el tribunal para imponer la pena en esa mitad superior y que supera, por tanto, la que legalmente podía ser impuesta. Ello vulnera el mandato que se recoge en el art. 66.1 CP (LA LEY 3996/1995), lo que es corregido en casación, y ante la ausencia de explicación se sustituye la impuesta por la de 4 años y 6 meses prisión, que se corresponde con el mínimo legal. (TS 2.ª S 25 enero 2007— rec: 10596/2006 (LA LEY 2449/2007)).

18.— En el caso, el acusado procedió a ingresar en la cuenta del órgano judicial la cantidad de 11.300 euros. Puede entenderse por ello, que, tardíamente, el acusado del delito de apropiación indebida se ha puesto al día en el cumplimiento de su compromiso de reparar el daño causado por el delito previamente cometido. Se aprecia, como muy cualificada, la circunstancia atenuante contemplada en el art. 21.5 CP 1995 (LA LEY 3996/1995) (LA LEY-LEG. 3996/1995), de haber procedido a mitigar el daño ocasionado a las víctimas con anterioridad a la celebración del juicio oral. Ciertamente, con la cantidad consignada no se reparan todos los perjuicios causados a los denunciantes, pues sigue pesando sobre su patrimonio la deuda hipotecaria —al acusado se le había entregado dinero para que procediera a cancelar una hipoteca que pesaba sobre la vivienda del denunciante, lo que no hizo—, pero al menos sí se ha afrontado por parte del acusado la parte de esa deuda que ha ido venciendo. Debe tenerse en cuenta, además, la precaria situación económica del acusado que le ha llevado, por ejemplo, a perder el piso de su propiedad que habitaba en el mismo edificio donde está la vivienda adquirida por los denunciantes. En ese contexto debe ser valorado su comportamiento reparador, o mejor dicho mitigador, del daño. De ahí que deba considerarse como muy cualificada la atenuante. (TS 2.ª S 31 octubre 2005— rec: 1874/2004 (LA LEY 10141/2006)).

DEBE MOTIVARSE SU INAPLICACIÓN

19.— En el caso, el ministerio fiscal interesó la concurrencia de la circunstancia de atenuación del art. 21.5 CP 1995 (LA LEY 3996/1995) (LA LEY-LEG. 3996/1995), en atención a la reparación realizada —tras el delito de apropiación indebida—. El tribunal no la declara concurrente sin ninguna argumentación, e impone la pena de 1 año de prisión, extravasando la petición de 6 meses postulada por la acusación pública, única acusación en el juicio, una vez que la particular se apartó del procedimiento. La obligatoriedad de la motivación de la individualización de la pena impuesta en la sentencia tiene especial intensidad y es exigible una específica motivación cuando en el ejercicio de la función de individualización el tribunal de instancia supera el marco penal exigido desde la acusación. La obligación de motivar cobra especial relieve en supuestos en los que la condena es superior a la solicitada por las acusaciones en el proceso. El tribunal de instancia motiva la pena impuesta, de 1 año de prisión, sobre la base del delito continuado respecto al que tiene en cuenta el daño patrimonial causado, pero no da respuesta a la atenuación que le fue planteado por la acusación, atenuante de reparación, ni explica las razones por las que se apartaba de la pretensión formulada por quien representa el interés social frente al hecho delictivo, una vez que la acusación particular, seguramente al ver resarcida civilmente su pretensión, se apartó del proceso penal. La falta de respuesta a la pretensión de atenuación, junto a la inexplicada agravación de la pena impuesta, respecto a la solicitada por la acusación, constituye una lesión a la tutela judicial efectiva, de la acusación y, también de la defensa que acude al juicio oral en la confianza de una pretensión de atenuación que insta la acusación y un marco penal concreto solicitado, sin que el tribunal explique razón alguna para justificar su falta de aplicación. (TS 2.ª S 6 octubre 2005—rec: 1206/2004 (LA LEY 14199/2005)).

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