El agente encubierto

¿Cómo actúa el agente encubierto?

Se regula en el art. 282 bis LECRIM y se prevé exclusivamente para actuaciones judiciales o diligencias de investigación del Ministerio Fiscal. No cabe su aplicación a las diligencias policiales de prevención por propia iniciativa de los mandos policiales, a diferencia de las entregas vigiladas (Art. 263 bis LECRIM).

La identidad supuesta se otorga por el Ministerio del Interior, por plazo de 6 meses prorrogable por períodos de igual duración, quedando legítimamente habilitado el agente para actuar en todo lo relacionado con la investigación concreta y a participar en el tráfico jurídico y social bajo tal identidad. La resolución por la que se acuerde debe consignar el nombre verdadero del agente y la identidad supuesta con la que actuará en el caso concreto es reservada.

Es necesaria autorización del Juez de Instrucción o del Ministerio Fiscal, dando cuenta inmediata al Juez, mediante una resolución fundada y siempre que sea precisa para los fines de la investigación. Por lo tanto, ambos profesionales, tras analizar la necesidad y conveniencia de la medida, podrán autorizar al agente encubierto, mediante resolución fundada, a actuar bajo identidad supuesta y a adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir la incautación de los mismos.

Sólo pueden actuar como agentes encubiertos funcionarios de policía judicial en sentido estricto y únicamente pueden hacerlo con carácter voluntario.

Su participación como testigo en el juicio oral supone una modificación importante a lo dispuesto en el art. 4 de la LO 19/1994, de protección de testigos, pues la identidad ficticia no debe ser desvelada en el plenario y puede mantenerse cuando los funcionarios que hayan actuado amparados en ella testifiquen en el proceso que pueda derivarse de los hechos en que han intervenido, siempre que así se acuerde mediante resolución judicial motivada.

Está exentode responsabilidad criminal en su actuación, siempre y cuando guarde la debida proporcionalidad con el desarrollo de la investigación y no constituya una provocación al delito. Por lo que respecta a la naturaleza de esta exención, por un lado, puede residir en una causa de justificación, eximiendo de responsabilidad al que infringe la ley en el cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un oficio, o en su caso, por obrar en estado de necesidad. Y, por otro, puede considerarse excusa absolutoria, en virtud de razones de política criminal. En este caso, afecta a la punibilidad del hecho que, en consecuencia, es injusto, surgiendo la oportuna responsabilidad civil por los daños causados y que se aplica a aquellos en quienes concurra, pero no al resto de los partícipes.

¿Qué competencias tiene el agente encubierto informático?

El agente encubierto informático, con autorización específica para ello, podrá:

• • Intercambiar o enviar por sí mismo archivos ilícitos por razón de su contenido.
• • Analizar los resultados de los algoritmos aplicados para la identificación de dichos archivos ilícitos.
• • Obtener imágenes y grabar conversaciones que puedan mantenerse en los encuentros previstos entre el agente y el investigado, aun cuando se desarrollen en el interior del domicilio.

La autorización judicial habilitante deberá reunir los requisitos esenciales de legitimidad constitucional de las medidas limitativas de derechos fundamentales. Es decir, deberá existir la adecuada proporcionalidad que ha de presidir toda afectación legítima de dichos derechos, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo (STC 136/2000, de 29 mayo) en función de las específicas circunstancias que rodean la investigación penal en curso.

Se regula en el art. 282 bis.7 LECRIMla grabación de imágenes y conversaciones a través de un dispositivo que porta el agente encubierto.

Podemos distinguir los siguientes supuestos:

• • Grabación de conversaciones, con o sin imágenes, en lugares públicos o privados

  -Por el agente encubierto informático: se exige autorización judicial.

  -Por el equipo de apoyo que graba conversaciones del investigado con el agente encubierto o del sospechoso con terceros: a falta de una previsión expresa resultan de aplicación las previsiones comunes del art. 588 quater a) a d) de la LECRIM.

  Precisa de autorización judicial, ya sea en la vía pública o en otro espacio abierto, en su domicilio o en cualesquiera otros lugares cerrados. Art. 588 quater a) LECRIM.

  Los miembros del equipo de apoyo son terceros respecto a los interlocutores, aunque uno de los que mantienen la conversación interceptada sea el agente encubierto.

  Si fuera necesaria la entrada en el domicilio o espacio privado, la resolución habilitante habrá de extender su motivación a la procedencia del acceso a dichos lugares. Art. 588 quater a) 2 LECRIM. Este plus de motivación no se establece para la Resolución habilitante del agente encubierto.

  Ha de estar vinculada a las comunicaciones que puedan tener lugar en uno o varios encuentros concretos del investigado con otras personas y haya indicios puestos de manifiesto por la investigación. Art. 588 quater b) 1 LECRIM. El régimen es sustancialmente común con el de las grabaciones que realice el agente encubierto. No caben por tanto las interceptaciones sine die. Las mismas deben ir dirigidas a un acto concreto consistente en una determinada conversación. La diferencia es que en el caso de las grabaciones del agente encubierto no se realiza referencia alguna al valor probatorio indiciario que debe tener dicha conversación en el marco de la investigación.

  Debe racionalmente preverse que la utilización de los dispositivos aportará datos esenciales y de relevancia probatoria para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de su autor. Art. 588 quater b) 2 b LECRIM. Esta previsión no está recogida expresamente para el agente encubierto.

  La resolución judicial autorizante deberá contener una mención concreta al lugar o dependencias así como a los encuentros del investigado que van a ser sometidos a vigilancia. Art. 588 quater c) LECRIM. Esto tampoco se establece para el agente encubierto.

  La Policía Judicial, pondrá a disposición de la autoridad judicial el soporte original o copia electrónica auténtica de las grabaciones e imágenes, que deberá ir acompañado de una transcripción de las conversaciones. El informe identificará a todos los agentes que hayan participado en la ejecución y seguimiento de la medida. Art. 588 quater d) LECRIM. Dicha mención no se establece en la regulación específica del agente encubierto.

  Una vez cesada la medida, la grabación de conversaciones que puedan tener lugar en otros encuentros o la captación de imágenes de tales momentos exigirán una nueva autorización judicial. Art. 588 quater e) LECRIM. No hay una previsión similar para el agente encubierto.

• • Grabación de imágenes sin sonido

  -En lugares públicos: el régimen será común para el agente encubierto y el equipo de apoyo, debiendo aplicarse el art. 588 quinquies a LECRIM. que regula la captación de imágenes en lugares o espacios públicos. En consecuencia, tanto el agente encubierto como el equipo de apoyo pueden tomar imágenes sin audio del sospechoso en lugares públicos sin recabar autorización judicial.

  -En lugares privados: respecto al agente encubierto sería de aplicación el ya visto art. 282 bis 7 LECRIM por lo que sería precisa autorización judicial, sin establecerse más precisiones.

  En relación al equipo de apoyo se aplicaría el régimen común del art. 588 quater a) 3 LECRIM que no prevé una grabación autónoma de la imagen, sino que siempre acompaña a la de audio: «La escucha y grabación de las conversaciones privadas se podrá complementar con la obtención de imágenes cuando expresamente lo autorice la resolución judicial que la acuerde».

  No se regula la difuminación del rostro del agente encubierto con el fin de proteger su integridad física, cuestión que sí es abordada por la jurisprudencia, así la STS 5/2009, de 8 de enero, rec. 10819/2008.