El término incriminar (del latín incriminare, acusar) tiene dos acepciones de evidente contenido penal:
- a) acusar de algún crimen o delito.
- b) imputar (atribuir) a alguien un delito.
Tradicionalmente el sistema utilizado por los códigos penales españoles era un sistema de cláusulas generales incriminadoras; se optaba por un sistema de numerus apertus que se formaban poniendo en relación el tipo objetivo de las diversas figuras delictivas del Código Penal o de leyes especiales. Con este sistema la regla general era que cualquier tipo admitiera la comisión imprudente (con menor pena que el doloso), o suponía que fuera punible la realización imprudente de cualquier hecho lesivo de bienes jurídicos penalmente protegidos, siendo la excepción la inadmisión de la comisión culposa de un tipo.
El Código Penal de 1995 ha establecido la nueva forma de incriminación, puesto que el sistema de numerus apertus, además de generar divergencias interpretativas, suponía una gran inseguridad jurídica. Con el sistema de numerus clausus e incriminación cerrada no sólo queda determinado el aspecto objetivo del delito sino también el aspecto subjetivo, garantizándose de forma más efectiva la seguridad jurídica. Además, permite seleccionar las conductas imprudentes que por su peligrosidad, frecuencia de comisión y bienes jurídicos que afecten deban ser incriminadas penalmente, separándolas de otras que sean meros ilícitos extrapenales.
Cuando la norma penal se limita a establecer una determinada amenaza dejando el "relleno" del contenido de la conducta conminada con esa pena a otra autoridad, de rango inferior al legislador (reglamentos, ordenanzas o simples mandatos de la autoridad administrativa), se recurre a "leyes penales en blanco" utilizada hasta ahora para regular materias en un momento en el que reinaba cierto confusionismo entre las ramas del Derecho. Pero en la actualidad se presentan nuevos supuestos de incriminación nacidos en ámbitos necesitados de protección por diversos factores; estos pueden ser fruto de una sensibilidad creciente y distinta, como en el caso del medio ambiente y su tutela a través de instrumentos penales; pueden deberse a la protección penal de bienes jurídicos regulados de otro sector del sistema jurídico, como ocurre con los delitos tributarios, o bien surgir de exigencias internacionales como el tráfico de estupefacientes con respecto a los contenidos de convenios y tratados internacionales o la difusión de pornografía infantil a través de Internet.
Sin embargo, el cambio más relevante en la materia ha sido el introducido por la Decisión Marco sobre la Orden Europea de Detención y Entrega en el "clásico sistema de doble incriminación" que operaba en el ámbito de la extradición: el hecho por el cual se pedía la extradición debía estar previsto como delito en el país que la solicita y ese hecho debía ser constitutivo de delito además en la legislación del Estado requerido. A partir de tal norma, la regla general es el principio de reconocimiento mutuo en el ámbito penal, con supuestos excepcionales en los que es posible, con carácter facultativo, reintroducir la exigencia de incriminación en el Estado de ejecución, o más bien, exceptuar del ámbito de aplicación aquellas conductas que, como opción fundamental de su ordenamiento, no fueran objeto de sanción penal en los ordenamientos de los Estados miembros.
Como nueva especialidad nos encontramos ahora con el régimen de incriminación de las personas jurídicas que ya introdujo la Ley Orgánica 5/2010 y que la Ley 37/2011, de 10 de octubre, ha perfeccionado, ya que se introducen en la Ley de Enjuiciamiento Criminal ciertas modificaciones inexcusables, exigidas por la nueva situación derivada de la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, y relativas a las implicaciones procesales del régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas. En particular, se regulan cuestiones relativas al régimen de la competencia de los tribunales, derecho de defensa de las personas jurídicas, intervención en el juicio oral y conformidad, así como su rebeldía. Bajo este prisma las personas jurídicas podrán ser incriminadas en un proceso penal, ostentando por consiguiente la condición de investigadas o encausadas, aunque se disciplina en esta reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la forma y modo en el que comparecerán en el órgano judicial tanto en la fase de instrucción como en la propia del juicio oral.