Uso especial

Concepto

Como advierte Garrido Falla, la problemática de la utilización del dominio público es absolutamente distinta según se trate de bienes de uso público o de servicio público. En el caso de estos últimos, la utilización constituye una cuestión de orden administrativo interno, pero, respecto de los primeros, se plantean una serie de relaciones entre la Administración y los administrados originadas por el distinto grado de intensidad en el uso del bien público, lo que da lugar a regímenes jurídicos diferentes.

A este último respecto, se distinguen tres tipos de uso de los bienes de dominio público destinados al uso general: el uso común, el uso especial y el uso privativo.

Inicialmente proclamada la diferenciación en el Reglamento de Bienes de las Corporaciones locales -aunque la división entre usos comunes y privativos surgió en la Ley de Aguas de 1866-, ha sido recogida más recientemente, si bien no en los mismos términos, por la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, cuyo artículo 85 dispone lo siguiente:

"1. Se considera uso común de los bienes de dominio público el que corresponde por igual y de forma indistinta a todos los ciudadanos, de modo que el uso por unos no impide el de los demás interesados.

2. Es uso que implica un aprovechamiento especial del dominio público el que, sin impedir el uso común, supone la concurrencia de circunstancias tales como la peligrosidad o intensidad del mismo, preferencia en casos de escasez, la obtención de una rentabilidad singular u otras semejantes, que determinan un exceso de utilización sobre el uso que corresponde a todos o un menoscabo de éste.

3. Es uso privativo el que determina la ocupación de una porción del dominio público, de modo que se limita o excluye la utilización del mismo por otros interesados".

En la doctrina, Guicciardi define el uso especial como aquel uso conforme con el destino o la afectación del bien sobre el que se ejerce, consistiendo en una facultad, conferida a un sujeto determinado, de llevar a cabo sobre el bien alguna actividad más que el común de las personas, facultad que se otorga caso por caso por un acto especial.

Distinción del uso común y del uso privativo

El Reglamento de Bienes citado configuraba el uso especial como una modalidad del uso común, en el sentido de que el uso común era el atribuido por igual a todos los ciudadanos y podía ser general, cuando no concurrían circunstancias singulares, o especial, si se daban circunstancias de ese carácter por la peligrosidad, intensidad del uso o cualquier otra semejante.

La Ley 33/2003, como ya había avanzado la jurisprudencia (sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1987) , ha caracterizado el uso especial como una categoría autónoma del uso común, reservando esta última denominación al anterior uso común general; es más, tal y como se ha indicado antes, ni siquiera se denomina "uso" sino "aprovechamiento" especial. La nueva sistemática se adapta mejor a las propiedades del uso especial, pues se trata de un tipo intermedio entre el uso común y el privativo.

En efecto, por un lado, al igual que el uso común, ha de permitir la utilización por los demás interesados, pero, por otro, como ocurre con el uso privativo, exige una individualización plasmada en un título habilitante. Estas notas de concurrencia e individualización aconsejan otorgar la autonomía referida.

Las consecuencias son importantes, puesto que, a la recíproca, según apunta Fernández Acevedo, el uso especial no goza de las características de libertad y de gratuidad propias del uso común, aunque sí rige el principio de igualdad.

Del uso privativo se diferencia en la intensidad, puesto que la propia del uso especial tiene menor duración y permanencia. La permanencia del uso se suele fijar atendiendo a la limitación o exclusión de otros interesados y al tipo de las obras o instalaciones necesarias para el aprovechamiento. Este segundo criterio consiste en que cuando la ocupación del bien de dominio público se realiza con instalaciones no desmontables el uso es privativo, y si las obras son desmontables o se emplean bienes muebles el uso es especial (así, las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2000, Rec. 1346/1993y STS de 21 de octubre de 2004, Rec. 3089/2002 entre otras).

Ahora bien, la Ley 33/2003 permite el uso privativo mediante la ocupación con instalaciones desmontables o bienes muebles (artículo 86.2), por lo que la distinción legal entre uso especial y privativo alude únicamente al criterio de la limitación o exclusión, lo que, además, resulta congruente con la conceptuación que del uso privativo se contiene en aquella Ley, en los términos antes recogidos.

Por último, nada impide que en determinados bienes de dominio público puedan confluir usos de distinto tipo. Así sucede, por ejemplo, con el aparcamiento subterráneo construido en el subsuelo de una plaza o vía pública, que tiene la consideración de utilización privativa del dominio público local (Sentencias del Tribunal supremo de 6 de mayo de 1996, Rec. 7640/1991 y de 22 de febrero de 1999, Rec. 3410/1993 entre otras) y con la utilización de las vías públicas con entrada de vehículos a través de las aceras, que constituye un aprovechamiento especial o un uso común especial de ese mismo dominio público (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2006, Rec. 2/121/2005).

Delimitación de la figura

El uso especial se delimita en la Ley 33/2003 mediante dos criterios, uno negativo y otro positivo.

El negativo consiste en que no ha impedirse el uso común, pues, de lo contrario, se estaría ante un uso privativo, sometido a distinto régimen jurídico.

El positivo reclama la concurrencia de unas circunstancias peculiares que la norma legal se limita a enunciar sin ánimo exhaustivo -nótese el empleo de las expresiones "circunstancias tales como" y "u otras semejantes"-, como son la peligrosidad o la intensidad, la preferencia en los casos de escasez o la obtención de una rentabilidad singular; este criterio, sin embargo, se ve circunscrito por dos prevenciones, ya que estas circunstancias han de determinar un exceso de utilización sobre el uso que corresponde a todos o un menoscabo de dicho uso.

La identificación de estas circunstancias singulares corresponde a la Administración, que, entre otros principios rectores, ha de tener en cuenta la "dedicación preferente al uso común frente a su uso privativo" que proclama el artículo 6.d) de la Ley 33/2003.

En cualquier caso, Morell Ocaña considera que el uso especial ha de reunir tres notas: compatibilidad con el uso general, puesto que la exclusividad desvirtuaría la figura; subsidiariedad del uso especial con respecto al uso general, que sería una consecuencia de la característica anterior; e indemnidad del bien tras el uso intensivo del mismo.

Régimen jurídico

Dispone el apartado 1 del artículo 84 de la Ley 33/2003 que "nadie puede, sin título que lo autorice otorgado por la autoridad competente, ocupar bienes de dominio público o utilizarlos en forma que exceda el derecho de uso que, en su caso, corresponde a todos".

En consecuencia, el uso especial se somete a la condición de la obtención del correspondiente título habilitante, que ha de ser una autorización o una concesión. El apartado 2 del artículo 86 de la citada Ley 33/2003 ("El aprovechamiento especial de los bienes de dominio público, así como su uso privativo, cuando la ocupación se efectúe únicamente con instalaciones desmontables o bienes muebles, estarán sujetos a autorización o, si la duración del aprovechamiento o uso excede de cuatro años, a concesión") distingue los supuestos en los que se precisa uno u otro título en función únicamente de un criterio temporal: la duración del aprovechamiento. Si esta duración llega hasta los cuatro años, basta una autorización, pero si excede de cuatro años, se requiere una concesión.

En este punto téngase en cuenta que conforme a lo dispuesto por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio., se incorpora el principio de concurrencia en la concesión de autorizaciones cuando se hace uso del dominio público.

No es cuestión de analizar aquí la diferencia entre autorización y concesión, bastando resaltar algunas peculiaridades, comunes a las correspondientes al uso privativo.

Por un lado, al solicitante de una autorización de aprovechamiento especial del dominio público, cualquiera que sea el régimen económico que resulte de aplicación, se le podrá exigir una garantía del uso del bien y de su reposición o reparación, o indemnización de daños, en caso de alteración.

Por otro lado, las autorizaciones y las concesiones pueden ser gratuitas, otorgarse con contraprestación o con condiciones o estar sujetas al pago de una tasa.

Resulta habitual la exigencia de una tasa por la obtención del título habilitante, cuya regulación concreta se halla, bien en la Ley 25/1998, de 13 de julio, de Modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público, bien en las normas especiales.

El fundamento de la tasa se acostumbra a situar, según Fernández Acevedo, en el pago de los hipotéticos daños que pueda producir la peligrosidad o la intensidad del uso, aunque esta razón no resulta muy compatible con la garantía a la que antes se ha hecho referencia; también se ha buscado la justificación en que la exacción constituye el medio por el cual la sociedad participa en el incremento de beneficios que el uso procura a quien lo ejerce frente a los que sólo disfrutan de un uso común; aunque, como apunta el autor citado, la motivación más evidente es la de obtención de mayores recursos económicos para las arcas habitualmente exhaustas de las Administraciones Públicas, especialmente, las de las entidades locales.

Sin embargo, cabe la no sujeción a la tasa cuando el aprovechamiento especial no lleve aparejado una utilidad económica para la persona autorizada o para el concesionario, o cuando, aun existiendo dicha utilidad, el aprovechamiento entrañe condiciones o contraprestaciones para el beneficiario que anulen o hagan irrelevante aquella utilidad. En estos supuestos ha de hacerse constar la no sujeción en los pliegos de condiciones o en el clausulado de la autorización.

En el plano contrario, se dan supuestos en los que se exige la tasa sin necesidad de una previa autorización. Parada Vázquez identifica entre ellos algunas manifestaciones del aparcamiento en las vías públicas.

El derecho al uso especial

Una cuestión íntimamente conectada por el régimen jurídico del uso especial consiste en determinar si existe un derecho subjetivo a ese uso, o, lo que es lo mismo, si la Administración ha de otorgar la autorización o la concesión solicitada.

En principio, dada la configuración del uso especial, resulta razonable pensar que no hay ningún derecho subjetivo, pues, entre otras cosas, las circunstancias que concurren en cada caso han de ser apreciadas por la Administración, encargada de verificar si hay un exceso o un menoscabo del uso que corresponde a todos. En esta línea, Garrido Falla afirma con rotundidad que "nadie tiene derecho a la utilización especial del dominio", de modo que sólo un acto específico por parte de la Administración puede facultar para realizar este uso; asimismo, ya se ha indicado que el aprovechamiento especial se sujeta por la Ley 33/2003 a la obtención del correspondiente título habilitante.

No obstante, la jurisprudencia ha reconocido alguna hipótesis de derecho al uso especial, como el de la acera por el particular propietario para acceder por medio de vehículos a su propiedad (sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 1981). La doctrina ha mencionado otras, como cuando el aprovechamiento especial está previamente reglamentado y previsto con carácter general, como sucede con la regulación del estacionamiento para carga y descarga en las vías urbanas.

Las dos posiciones no son tan contradictorias, pues una cosa es que para el uso especial se requiera, en todo caso, una habilitación, y otra el derecho, en determinadas circunstancias, a obtener la misma.