I. SIGNIFICADO DE LA EXPRESIÓN
La expresión “prueba preconstituida” solo adquiere significado atendiendo al sistema probatorio del proceso penal español. Es en esta clase de procedimiento donde adquiere sentido esta modalidad probatoria, que no puede entenderse sin el conocimiento del sistema de eficacia probatoria que rige en los procedimientos penales, porque constituye una excepcionalidad del principio general que rige las reglas de valoración de los diversos medios probatorios.
Se trata de una locución de elaboración jurisprudencial y doctrinal, porque carece de regulación específica en la ley, que no la menciona entre las formas probatorias, ni tampoco se refiere a ella como singularidad de la normativa general de la práctica de los medios de prueba, lo que no quiere decir que no regule fórmulas probatorias que integran, realmente, una prueba preconstituida.
No integra un medio de prueba diferente a los que expresamente menciona la ley, de cuya regulación específica se ocupa detenidamente, sino de un modo especial de la práctica de muchas de ellas y de la forma de incorporación al acervo probatorio del juicio, por las que se les atribuye carácter de prueba a diligencias que carecerían de esa naturaleza probatoria, si no fuera por las circunstancias especiales en que se desenvuelven que las convierten en verdaderos medios de prueba.
El sistema general de regulación de la prueba parte de un principio esencial: que solo ostentan la condición de verdaderos medios de prueba aquellas que se practican en el plenario, es decir, en el juicio oral, ante el Juez o Tribunal que está enjuiciando el asunto.
II. CONCEPTO
Tras las consideraciones expuestas, que resultaban necesarias para centrar y comprender el concepto de la prueba preconstituida, llegado es el momento de que ofrezcamos una definición de la misma.
En ocasiones, hay pruebas que deberían practicarse en el acto del juicio, pero que resulta previsible de antemano la imposibilidad o gran dificultad de realizarlas en el momento adecuado, que, reiteramos, es el acto del juicio, razón por la que se procede a su práctica durante la tramitación de la causa, generalmente, en fase sumarial, con el cumplimiento de los requisitos de legalidad de que estarían rodeadas en aquel acto. En esos casos en que es previsible esa circunstancia, se preconstituye la prueba de que se trate. Generalmente, suele aplicarse a testigos cuya comparencia al juicio es dificultosa o cuando surjan dudas acerca de su posibilidad de asistir al plenario por su estado de salud o avanzada edad. Estos ejemplos de casos en que suele recurrirse a la prueba constituida no agota el cúmulo de posibilidades de que se practique la prueba preconstituida.
En el mismo grupo cabe incluir a todas aquellas diligencias sumariales que no permiten su reproducción en el juicio, que, por su propia naturaleza y forma de realización inmediata, adquieren la condición de pruebas preconstituidas.
Podemos decir que prueba preconstituida es la integrada por aquellas actuaciones sumariales que por su imposible reproducción en el juicio, se les atribuye eficacia probatoria si han cumplido en su realización las garantías legales de los medios de prueba que se practican en el juicio.
Constituye, por tanto, una excepción probatoria al principio general de eficacia y validez probatoria de los medios de prueba.
III. PRUEBA PRECONSTITUIDA Y PRUEBA ANTICIPADA
La prueba preconstituida guarda una estrecha relación con la denominada prueba anticipada, con la que coincide en que se trata de otra modalidad de práctica de pruebas con antelación a su momento natural, es decir, antes del juicio. Si bien, en este caso, se trata de diligencias que no pueden practicarse en el juicio y se prevé su realización ante los miembros del tribunal que han de juzgar el asunto o de aquellas otras que por su propia naturaleza precisan de actuaciones externas al juicio, pero que se acuerdan por el mismo Tribunal juzgador para que surta efecto ante él. Se trata de unos medios de prueba que se practican antes del juicio, pero cuando ya se ha iniciado la fase de juicio oral.
Se trata, por ende, de dos modalidades probatorias de similares características, con perfiles poco definidos, como se desprende de que la Jurisprudencia, en bastantes ocasiones, utilice indistinta o alternativamente ambas expresiones para referirse a aquellas diligencias que se practican antes del juicio, pero que adquieren eficacia probatoria en el mismo.
La indefinición de una y otra modalidad probatoria trasciende incluso a la esfera legal. La ley no contempla expresamente la denominada prueba preconstituida. Sin embargo, sí que describe en algunos pasajes, situaciones de realización probatoria anteriores a la fase de juicio oral, que constituye una auténtica prueba preconstituida, aunque sin atribuirle ese nombre. Así sucede, por ejemplo, con la anticipación de prueba testifical y pericial en la fase de sumario (artículos 448 y 449; 467.2 en relación con el 471 de la Ley Enjuiciamiento Criminal)
A pesar de esa aparente identidad no debe confundirse las dos formas de práctica de prueba anterior a las sesiones del juicio.
Las notas que permiten establecer la diferencia sustancial entre ambas, son las siguientes:
- a) Tienen en común que se practican antes del juicio.
- b) Difieren en que la prueba preconstituida se practica, generalmente, durante la fase sumarial, a sabiendas de que no podrá practicarse en el juicio oral; y la prueba anticipada, se practica cuando ya se ha abierto formalmente la fase de juicio oral, aunque con antelación a sus sesiones de vista.
La prueba anticipada cuenta con una mayor atención del legislador, pues está dotada de regulación legal, especialmente en la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículos 293 y siguientes) y a ella se refieren diversos artículos aislados de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 657 LECrim, art. 659 LECrim, art. 777.2 LECrim, art. 797.2 LECrim).
IV. REQUISITOS DE LA PRUEBA PRECONSTITUIDA PARA QUE ADQUIERA VALOR PROBATORIO
Las diligencias sumariales que no puedan reproducirse en el juicio, que es la razón de ser de la prueba preconstituida, no adquieren la condición de auténtica prueba con la concurrencia de esa sola circunstancia de irreproducibilidad, pues para que llegue a ser prueba es necesario que satisfaga una serie de presupuestos que han sido destacados por la jurisprudencia y que derivan del cumplimiento de las garantías de legalidad que envuelve la práctica de las pruebas en el juicio oral en el que han de surtir efecto; pues aunque su práctica se adelante a un período procesal anterior y distante del juicio, será en este acto final y decisivo donde habrá de apreciarse su carácter y valor probatorio. Por ello, se exige que en la práctica de esas diligencias se cumplan las formalidades propias de las pruebas del juicio oral. Tampoco basta con que se cumplan esas garantías legales para que sea prueba valorable en el juicio. Para que alcance ese carácter, precisa de un requisito último, relativo a su introducción en el debate del juicio, pues hasta entonces queda reducida a una diligencia anterior y ajena al plenario en el que deberá invocarse por los medios de incorporación previstos en la ley, que consiste, generalmente, en la lectura de las mismas.
V. INCORPORACIÓN DE LA PRUEBA PRECONSTITUIDA AL JUICIO ORAL
El último requisito para que la prueba preconstituida adquiera tal condición de prueba válida y eficaz es el relativo a su incorporación al acto del juicio, pues sin esa actividad incorporadora, se mantendría como una diligencia que figura en la causa, pero carente de relevancia probatoria, al no haber sido expuesta como medio de prueba en el plenario. Y ello es así, porque, solo tienen la consideración de verdaderas pruebas las que se practican en el juicio oral, bajo los auspicios de los principios que lo inspiran.
El artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal regula las formalidades a que debe someterse la introducción en el juicio oral de la prueba preconstituida. “Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas, independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección”.
Por tanto, la forma de invocar esas diligencias constitutivas de prueba preconstituida para que adquiera la condición de prueba válida y evaluable en el juicio es la lectura o reproducción de los folios o el soporte en que figura documentada en las actuaciones.
Y esa exigencia proviene de que las verdaderas pruebas son las que se someten a la consideración del Tribunal en su presencia, con intervención contradictoria de las partes, en el transcurso del juicio oral, con la publicidad que generalmente impera en su celebración, porque el derecho a la prueba encuentra en el derecho a “interrogar a los testigos” una de sus principales concreciones, que es recogida en la exigencia de contradicción expresamente requerida por el artículo 6.3.d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales y por el artículo 14.3.c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles Políticos y en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, de tal manera que si el acusado y su defensa no han tenido oportunidad de contradecir a los testigos, cuyos dichos son decisivos se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías.
VI. EFICACIA PROBATORIA
El valor probatorio que haya de producir la prueba preconstituida en el juicio en que se practica está sometido a las reglas generales de valoración probatoria que rige en el proceso penal. De forma que el tribunal deberá determinar su eficacia probatoria en función del resultado de la misma y de su examen conjunto con el acervo probatorio que se haya practicado en el juicio.
Pero esa eficacia probatoria sí que está condicionada por el reconocimiento del carácter de verdadera prueba que se le atribuya, que viene determinado por el cumplimiento de los requisitos anteriormente expuestos. Solo ostenta la calificación de prueba preconstituida aquella que ha sido traída al juicio con las formalidades legales, dando lectura o reproducción al soporte que las contiene, generalmente el folio del sumario en que se documenta o bien al soporte al efecto adicionado.
Ocurre con frecuencia en la práctica del foro que se omite la lectura de las declaraciones de que se trate y se pretende, por vía de informe, introducirlas en el debate. Esta práctica es viciosa y priva de efectos probatorios a la prueba preconstituida, que solo puede introducirse en el conjunto del acervo probatorio del juicio a través de su lectura o reproducción en el mismo.
VII. DIVERSOS SUPUESTOS DE PRUEBA PRECONSTITUIDA
Se pueden distinguir variadas situaciones de personas involucradas en el sumario y de actuaciones o diligencias sumariales que pueden generar prueba preconstituida.
- a) Declaraciones que se conoce no podrán reproducirse en el juicio.
La situación más frecuente es la de testigos del suceso que por su condición o estado personal resulte previsible durante la sustanciación del sumario que no podrán estar presentes en el juicio.
Esta posibilidad está contemplada en el artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: “Si el testigo manifestare, al hacerle la prevención referida en el artículo 446 la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse del territorio nacional, y también en el caso en que hubiere motivo racionalmente bastante para temer su muerte o incapacidad física o intelectual antes de la apertura del juicio oral, el Juez instructor mandará practicar inmediatamente la declaración, asegurando, en todo caso, la posibilidad de contradicción de las partes. Para ello, el Secretario judicial hará saber al reo que nombre Abogado en el término de veinticuatro horas, si aún no lo tuviere, o de lo contrario, que se le nombrará de oficio, para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo. Transcurrido dicho término, el Juez recibirá juramento y volverá a examinar a éste, a presencia del procesado y de su Abogado defensor, y a presencia, asimismo, del Fiscal y del querellante, si quisieren asistir al acto, permitiendo a éstos hacerle cuantas repreguntas tengan por conveniente, excepto las que el Juez desestime como manifiestamente impertinentes. Por el Secretario judicial se consignarán las contestaciones a estas preguntas, y esta diligencia será firmada por todos los asistentes”.
La Ley Orgánica 13/2009, de 3 de noviembre de reforma de la legislación procesal para la implantación de la Oficina judicial, modificó el anterior precepto para consignar las nuevas funciones que se atribuyen al Secretario judicial en este trámite, concretadas: a) en la atribución de la función de dar traslado al reo de la decisión judicial, que era innecesaria, porque le venía atribuida como propia de su función general de una manifestación de los actos de comunicación con las partes que le son propios; y b) la redacción de las respuestas que diere el testigo a las preguntas que se le formulen ha correspondido al Juez que interroga. Este nuevo precepto introduce un elemento distorsionador del sistema, porque parece que otorga al Secretario Judicial esa función y no solo la de redactar el acta en que se hagan constar las contestaciones. Dado que las declaraciones no se consignan literalmente en el acta que las reproduce, la determinación del contenido de la respuesta puede suscitar algún problema práctico, porque la interpretación de sus manifestaciones debe corresponder al Juez que interroga, en vez de al Letrado de la Administración de justicia. No obstante, con la implantación paulatina de los modernos medios de reproducción íntegra y literal de las declaraciones se superará ese posible problema.
Ante esa situación previsible de inasistencia al juicio del testigo, el legislador anticipa a la fase sumarial las garantías que deberían adornar su declaración en dicho acto, procurando que preste su declaración en presencia y con participación de todas las partes, respetando así el principio de contradicción que impera en él. Es decir, el Juez instructor debe recibir la declaración del testigo como si estuviera celebrando el juicio oral. Luego, con dar lectura en el juicio a esa declaración, se convertirá en prueba preconstituida plenamente eficaz y evaluable por el tribunal.
Por último, la Ley 4/2015, de 27 de abril, ha adicionado un nuevo parágrafo cuyo tenor literal establece que “la declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba”.
Situación similar es la que predica el artículo 449 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal “En caso de inminente peligro de muerte del testigo, se procederá con toda urgencia a recibirle declaración en la forma expresada en el artículo anterior, aunque el procesado no pudiese ser asistido de Letrado”. Aquí, ante la urgencia del caso, se puede prescindir de la presencia del Letrado del investigado, lo que no invalidará que se convierta en prueba preconstituida, porque con su lectura en el juicio la defensa podrá rebatir las manifestaciones que contenga.
Esta situación testifical es la que ha generado mayor número de pronunciamientos jurisprudenciales, que han señalado como situaciones generadoras de la excepcionalidad: a) las del testigo fallecido, b) la del testigo en ignorado paradero, habiendo resultado infructuosas las gestiones para su localización y c) la del testigo en el extranjero, cuando pese a la vigencia de los tratados Internacionales, su comparecencia no puede practicarse en el juicio oral. En estos supuestos excepcionales, las declaraciones del procedimiento deberán ser leídas en el juicio oral y son susceptibles de ser valoradas como actividad probatoria.
- b) Declaraciones sumariales de quienes no se preveía que no asistirían al juicio. Imposibilidad sobrevenida.
La declaración sumarial suele prestarse con la sola presencia del Juez instructor y del Letrado de la Administración de justicia. Sin asistencia del investigado, su defensa, ni del Ministerio Fiscal.
Cuando al acto del juicio no comparece el testigo que testificó en esas condiciones en el sumario, por haberse producido la imposibilidad de comparecencia con posterioridad en el interregno entre aquella declaración y la celebración del juicio, siendo ella imprevisible entonces que no pudiera asistir, como sucede por desaparición y no localización del testigo, por su enfermedad o fallecimiento, surge la duda de si será posible considerar aquella declaración como prueba preconstituida, a pesar de no haberse prestado con las garantías del juicio oral.
Al tratarse de una imposibilidad sobrevenida y no previsible durante el sumario, también podrá acceder al juicio como prueba preconstituida, siempre que se dé lectura a la misma en el acto del juicio oral.
- c) Diligencias incorporadas al sumario irreproducibles en el juicio.
- a) Atestados
No tienen valor probatorio por sí mismos, porque es reiterada la consideración de simple denuncia que le otorga la Jurisprudencia. No constituyen prueba preconstituida, a pesar de que puedan adquirir eficacia probatoria por su ratificación en juicio por quienes los instruyeron (Sentencia Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2007).
- b) Intervención de las piezas de convicción
Habrán de estar presentes en el juicio y a disposición de las partes y deberán ser examinadas por el Tribunal porque pueden contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad (artículo 726 de la Ley Enjuiciamiento Criminal).
Su condición de prueba asimilable a la preconstituida encuentra apoyo en el Tribunal Constitucional, que en Auto 108/1995, de 27 de marzo, reitera, respecto a la prueba preconstituida, la doctrina expresada al afirmar que “siempre que haya urgencia en la recogida de elementos y efectos integrantes del cuerpo del delito, la policía judicial está autorizada por el ordenamiento, en cumplimiento de una función aseguratoria de tales elementos de prueba (artículos 282 y 292 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), a acreditar su preexistencia mediante los pertinentes actos de constancia, que tendrán el valor de prueba preconstituida aun cuando no estuvieran presentes en la correspondiente diligencia los ocupantes del vehículo debidamente asistidos por sus Abogados”. Añade esta resolución del Tribunal Constitucional que "de lo anterior se desprende que hubo en el proceso prueba suficiente de la efectiva ocupación de la droga en el vehículo intervenido, puesto que el acto de aprehensión no sólo gozaba en este caso de la condición de prueba preconstituida sino que fue ratificada en el acto del juicio oral por los policías que habían participado en la práctica de dicha diligencia"..
Su validez probatoria se supedita a que sea ratificada en el juicio oral por quienes practicaron la intervención u ocupación.
- c) Inspección ocular, levantamiento de cadáveres
Estas diligencias sumariales propias de la función judicial, son irrepetibles e irreproducibles en el juicio, al que solo accederá la expresión documentada de ellas que conste en el sumario, que goza de autenticidad por el refrendo del Letrado de la Administración de justicia. En tal sentido, participan de las características de la pruebas preconstituidas, adquiriendo valor probatorio mediante su lectura o reproducción en el juicio.
- d) Informes Forenses y periciales, en general
Su documentación en las actuaciones sumariales permite a las partes conocer su contenido y si no lo impugnan, se convierte en una modalidad de prueba preconstituida.
Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (Sentencias de 5 de julio de 1990 y 11 de febrero de 1991) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores. Y ha sido proseguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasi pericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, y conocida así por las partes al darles traslado de la causa para calificación, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o cuasi-periciales para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial (Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de mayo, 14 y 30 de diciembre de 1995, 23 de enero y 11 de noviembre de 1996).
El valor de prueba preconstituida de la prueba pericial resulta implícitamente aceptado en el artículo 471 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para la pericia que no pueda reproducirse en el juicio oral, porque para esos casos, permite al querellante y procesado que designen peritos a su costa, para que intervengan en la pericia junto a los peritos judiciales.
- e) Informes de detectives privados
“No son prueba preconstituida. Es preciso decir que el informe de la agencia de detectives contratada por ... no es ninguna prueba preconstituida y que su contenido probatorio está constituido fundamentalmente por lo que los detectives han visto o les han contado” (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2006).