I. CONCEPTO
El Título X del Código Penal referido a la intimidad y a la inviolabilidad de domicilio en su Capitulo II lleva por rúbrica "del allanamiento de morada, domicilio de personas jurídicas y establecimientos abiertos al público". Aquí se encuentra el centro de la cuestión, el derecho constitucional (artículo 18.2 Constitución española) a la inviolabilidad del domicilio que supone una parcela del derecho más amplio a la intimidad.
El delito de allanamiento de morada regulado en los articulos 202, 203, y 204 del Código Penal, distingue a su vez varias modalidades atendiendo que el allanamiento se realice en la morada de un particular, en domicilio de personas jurídicas o en establecimientos abiertos al publico. Lo que se viene a proteger a través de estos delitos, no es la morada, ni la propiedad en sí, sino el derecho del individuo a vivir libremente y seguro en su morada.
La problemática del delito gira en torno al concepto de morada:
Bajo el término "morada" la doctrina ha definido, el local donde habita una persona o espacio físico delimitado que permite a su morador proteger su vida privada y ejercer su facultad de exclusión respecto de terceros. También son consideradas moradas a los efectos penales, ciertos espacios delimitados, exteriores a la vivienda pero unidas al mismo, como son los patios, los garajes, cuadras, jardines, etc. Por el contrario, se niega el carácter de morada a los lugares comunes de una casa de viviendas, como el portal, las escaleras, el vestíbulo, etc. Tampoco se admite cuando se trata de viviendas abandonadas, en construcción, etc.
Nuestra Jurisprudencia extiende el concepto de "morada" a todas las dependencias de la casa habitada en comunicación interior con ella, sin que sea preciso que sirva de residencia permanente, temporal, u ocasionalmente. Además, tampoco es necesario que se trate de un piso o un chalet, es posible que dicho espacio delimitado sea un remolque, un barco, etc. Será también indiferente que el lugar sea o no habitable, ni que este destinado a habitación, si esta efectivamente habitado.
Si el lugar aun destinado a habitación no se halla habitado, por ejemplo un piso desalquilado, la entrada en el mismo no constituirá delito de allanamiento de morada, pues no se ataca el bien jurídico que se trata de proteger con este delito.
El concepto de morada no es equiparable al del domicilio, fundamentalmente porque el domicilio legal no requiere que se more en el, tampoco puede ser equivalente a casa habitada, porque esta noción presupone la de morada, que es a todas luces mas amplio. Asimismo la idea de morada implica la de morar, pero no necesariamente matiza la índole, doméstica o no, de la actividad que desarrolle el que allí, durante más o menos tiempo, viva.
El Tribunal Constitucional diferencia el término domicilio de la morada, al considerar que se trata de todo espacio cerrado en el que el individuo pernocta y tiene guardadas sus pertenencias.
A tenor de lo expuesto anteriormente, el delito de allanamiento de morada existirá cualquiera que sea el titulo que confiera al morador el disfrute de la morada, aun cuando la disfrutara a titulo de precario, siendo necesario que sea legítimo. Lo esencial es que la morada donde la entrada tiene lugar deberá ser ajena, y la entrada deberá realizarse sin el consentimiento del morador, si el morador consiente no existe allanamiento de morada. En caso de que sean varios moradores, se plantea quien tendrá el derecho de exclusión, es decir, quien esta legitimado para dar el consentimiento, siendo evidentemente esencial un derecho de exclusión, porque de otro modo no se podría oponer el morador a la permanencia de otras personas en el lugar que ocupa.
Por consiguiente no todas las personas que viven en una morada están legitimadas por igual para admitir o rechazar el acceso a ella de otro. En los centros de vida doméstica, la antigua doctrina consideró que correspondía, la facultad de exclusión generalmente al padre, o la madre, aunque este derecho no es ilimitado, ya que la voluntad del jefe o padre de familia podrá siempre prevalecer mientras no se lesione o ponga en peligro la libertad doméstica correspondiente a los demás miembros del grupo, hijos o sirvientes, los cuales tenían negado este derecho de exclusión.
Actualmente no se mantiene esta doctrina y se reconoce que todos son moradores y a todos ellos corresponde el ejercicio de la facultad.
Fuera del ámbito familiar esta persona con facultad de exclusión es el propietario, aunque también ha de reconocerse esa facultad en el poseedor legítimo; incluso, éste puede tenerlo y no aquél. Por ejemplo, en un caso de arrendamiento, la facultad le corresponde al inquilino, también frente al propietario. En caso de separación le corresponde al cónyuge que vive en la casa frente al otro cónyuge que carece de esta facultad.
El consentimiento del morador no tiene que constar de forma expresa y previa, sino que ha de partirse de que debe presumirse la ausencia de consentimiento del morador respecto a la entrada en la morada. El consentimiento otorgado mediante engaño no es un consentimiento eficaz y, consecuentemente, la entrada no estaría amparada por el consentimiento y sería típica en relación con el allanamiento.
II. REGULACIÓN NORMATIVA
El delito de allanamiento de morada se encuentra regulado en el artículo 202.1 del Código Penal al señalar "el particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años".
- a) El bien jurídico está constituido a tenor del Tribunal Supremo por el derecho a la inviolabilidad del domicilio como derecho fundamental que se establece para garantizar el ámbito de privacidad de una persona, el derecho a disponer de un espacio delimitado en el que tener capacidad de decisión sobre cuestiones de su esfera privada e íntima, y su posibilidad de decidir quien puede o no permanecer en ese ámbito espacial.
- b) La acción típica admite dos modalidades: por una parte, entrar en morada ajena; y, por otra parte, mantenerse en la misma, es decir, una vez que el extraño ha entrado en la morada de modo legítimo, con el consentimiento o sin el disentimiento de su morador. En ambos casos contra la voluntad del morador.
- c) Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona, inclusive se han recocido casos donde el sujeto activo es el marido que contra la voluntad de su esposa entra a la vivienda con posterioridad al auto firme dictado en la separación matrimonial entre ambos cónyuges donde se atribuía la propiedad de la vivienda a la esposa.
- d) Voluntad criminal. Exige este tipo delictivo que el sujeto activo del delito tenga voluntad de entrar en la morada ajena a sabiendas que actúa en contra de la voluntad del morador. Se trata de un delito doloso que no requiere la concurrencia de ningún elemento subjetivo específico.
- e) Consumación. El delito de allanamiento de morada se consuma con la entrada en la morada o con el no abandono de la misma.
- f) Tipo agravado. Señala el artículo 202.2 que "si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación la pena será de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses".