¿En qué consiste la cláusula FOB?
Los llamados “Incoterms” (“Internacional Commercial Terms”) constituyen un conjunto de términos comerciales internacionales elaborados por la Cámara de Comercio Internacional de París (CCI) que establecen reglas internacionales que permiten interpretar y solucionar los problemas derivados de un conocimiento impreciso de las prácticas comerciales utilizadas en los países del comprador y vendedor. La Cámara de Comercio Internacional publicó por primera vez en 1936 esa serie de reglas para interpretar los términos más utilizados en el comercio internacional, habiendo sido revisadas en diversas ocasiones: 1953, 1967, 1976, 1980, 1990 y 2000. Son de gran difusión en el comercio internacional, se trata de reglas meramente contractuales que las partes incorporan a sus contratos mediante una cláusula expresa por la que se someten a la versión de Incoterms que se desee, es decir, que por su carácter contractual las partes se pueden acoger a cualquiera de las distintas versiones sin que la existencia de una posterior suponga que la anterior no tenga validez o se pueda considerar derogada, no son normas jurídicas que vinculen las partes sino en la medida que ellas mismas decidan someter la relación contractual a su contenido. Se pretende dar respuesta a cuestiones novedosas o que no se recogían con la misma importancia en las anteriores, lo que da idea del carácter dinámico que se pretende. Así, por ejemplo, se tiene en cuenta en la versión de 2000 la creciente importancia en el tráfico de las comunicaciones electrónicas, que rápidamente y cada día con mayor seguridad y rapidez están dejando atrás otro tipo de comunicación, o la existencia de cada vez mayores zonas libres de aduanas que facilitan el intercambio.
La versión de 2000 clasifica los Incoterms en cuatro grandes grupos, entre los que se encuentra el “Grupo F”, que se caracteriza porque no incluye el pago del trasporte principal, conteniendo los términos FOB (“free on board”, franco a bordo...puerto de carga convenido), en el que el vendedor debe colocar la mercancía a bordo del buque, en el puerto de embarque especificado en el contrato; FCA (“free carrier”, franco transportista,...lugar convenido), en que el vendedor cumple con sus obligaciones cuando entrega la mercancía al transportista elegido por el comprador en el lugar convenido; y FAS (“free alongside ship”, franco al costado del buque... puerto de carga convenido), en el que la transferencia de los riesgos y gastos se produce en el muelle, al costado del buque.
Por tanto el término del comercio internacional FOB (“Free on board”, Franco a Bordo...puerto de carga convenido) constituye una cláusula en virtud de la cual el vendedor realiza la entrega cuando la mercancía sobrepasa la borda del buque en el puerto de embarque convenido. Esto quiere decir que el comprador debe soportar todos los costes y riesgos de pérdida o daño de la mercancía desde aquel punto. El término FOB exige al vendedor despachar la mercancía en aduana para la exportación. Este término puede ser utilizado sólo para el transporte por mar o por vías navegables interiores. Si las partes no desean que la entrega de la mercancía se efectúe en el momento que sobrepasa la borda del buque, debe usarse el término FCA (Franco Transportista).
¿Cuál es su naturaleza jurídica?
Tradicionalmente se ha considerado que estas cláusulas formaban parte de los usos del comercio, concepto que ha de ser puesto en cuestión. Los usos del comercio están en el origen mismo del derecho mercantil, siendo la fuente de creación del derecho mercantil histórico, manteniendo en la actualidad su función de fuente del derecho mercantil; y muy especialmente dentro del derecho mercantil internacional. Así el artículo 2 del Código de Comercio dice que “Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del Derecho común”. La moderna doctrina y jurisprudencia equiparan el uso de comercio al concepto de la costumbre civil, ya que en ambos conceptos concurren los mismos requisitos, la práctica continuada, la convicción social de su obligatoriedad, su contenido no contrario a las leyes, a la moral y al orden público y la exigencia de prueba sobre su existencia y contenido que incumbe a quien pretenda su aplicación. Pues bien, dentro de esos usos de comercio se habla de la existencia de usos normativos y usos interpretativos, en los que los primeros se identificarían con los recogidos por el citado artículo 2 del Código de Comercio, de manera que se habrían de distinguir del resto de prácticas o usos habituales entre dos contratantes y de los usos convencionales, que no son fuente del derecho.
La diferencia deriva en que el uso normativo, como cualquier otra norma, se impone al menos supletoriamente a todos con independencia de que tengan voluntad de que regule sus relaciones jurídicas, mientras que los usos interpretativos o convencionales se aplican exclusivamente cuando por las partes se hace una expresa remisión a ellos, formando por tanto desde ese momento parte del contrato como cualquier otra cláusula negociada. En eso responden al proceso de elaboración, ya que la Cámara de Comercio Internacional no se limita a constatar o fijar por escrito unas prácticas ya existentes, sino que hace una recopilación comparativa de las cláusulas usadas en los distintos ámbitos del comercio internacional tratando de recoger de todas ellas el contenido que sea común, introduciendo modificaciones a ese contenido común contemplado en su conjunto.
Por ello algunos autores identifican estas cláusulas con la etapa inicial de todo uso normativo, el de la práctica continuada, en la medida que aportando seguridad y por tanto eficacia en la contratación mercantil pueden ser reiterados hasta llegar al momento que en la convicción de quienes las usan tengan carácter obligatorio, de manera que terminen imponiéndose con carácter general al menos de forma supletoria. Su función esencial es dotar de esa seguridad y eficacia al tráfico internacional, permitiendo a las partes acudir a unos términos conocidos que se eleven por encima de las normativas de cada uno de los estados o zonas económicas. La facilidad de su empleo deriva además de que bajo una sola expresión (FOB en este caso) se cobijan una serie de cláusulas, que luego veremos, que disciplinan el contenido esencial de la relación jurídica en los aspectos más relevantes, de manera que tampoco es necesaria la costosa y siempre insegura traducción a los distintos idiomas; no es necesario en ningún caso que se especifiquen los términos cobijados bajo la cláusula, basta su mención y la determinación de la versión a la que las partes se pretenden acoger. En todo caso, los Incoterms han de convivir en el tráfico internacional con otras reglas o fórmulas (como las Revised Foreing Trade Definitions en los Estados Unidos de América) que se disputan su uso generalizado
¿Cuál es su relación con el Derecho Internacional?
La Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 11 de Abril de 1980 (ratificada por España en 1991 y que por tanto forma parte de nuestro derecho interno), fija la absoluta primacía de la voluntad de las partes y de los usos interpretativos e integradores de aquella sobre la propia legislación uniforme que ella representa. La sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 7 de junio de 2003 examina un caso en el que la relación mercantil de compraventa internacional se establece entre vendedor con establecimiento en España y comprador en los Estados Unidos de América señalando que será de aplicación la citada Convención cuando los que sean parte tengan sus establecimientos en Estados diferentes y esos Estados sean contratantes o cuando las normas de derecho internacional privado prevean la aplicación de la Ley de un Estado contratante; apreciando que el espíritu de la Convención es lograr una Ley uniforme no sólo en su texto, sino también en la manera en que debe ser aplicada por los tribunales mediante una interpretación uniforme, teniendo en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional. Por ello, sigue diciendo la convención, las cuestiones relativas a las materias que por ella se rigen y que no estén expresamente resueltas se dirimirán de conformidad con los principios generales en los que se basa la Convención o, a falta de tales principios, de conformidad con la Ley aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado.
Este cometido de interpretación uniforme está también presente en otras convenciones, por lo que es ya un tópico que revela una tendencia actual en el Derecho Mercantil Internacional. Así, debido a la importancia de esta cuestión, es relevante el comentario del Secretariado de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI, en inglés Uncitral) sobre las normas y principios contenidos en el artículo 7 de la Convención. “Las reglas nacionales sobre compraventa de mercaderías están sujetas a profundas diferencias de aproximación y concepto. Así, es de especial importancia evitar interpretaciones diferentes de esta convención por parte de los tribunales nacionales, dependiendo cada interpretación de los conceptos usados en sistema legal del país del foro. Con éste propósito, el artículo 6 (contraparte en el borrador del artículo 7 de la convención) enfatiza la importancia de que en la interpretación y aplicación de las disposiciones de la convención se tome en cuenta el carácter internacional de la convención y la necesidad de promover la uniformidad”.
La doctrina sostiene que el carácter internacional obliga a interpretar la Convención de manera autónoma frente al derecho nacional, para lo que incluso es necesario adoptar una metodología distinta que la utilizada para aplicar el derecho doméstico. La única manera de asegurar la uniformidad en su aplicación es tomando en cuenta lo que otros tribunales en otros países han hecho al momento de aplicarla en los casos que les han sido sometidos, así como consultar las opiniones expertas de los tratadistas en la materia para lograr esta uniformidad. Respondiendo a los cometidos citados, se ha ido desarrollando un conjunto de precedentes para la interpretación y aplicación de la Convención. Así, el Secretariado de la Uncitral (CNUDMI, en español) ha establecido un sistema para la compilación y diseminación de información sobre decisiones judiciales y arbitrales vinculadas con las convenciones y Leyes modelo que han emanado del trabajo de la comisión.
El propósito del sistema de precedentes es promover la concienciación internacional de los textos legales formulados por la comisión y facilitar la interpretación y aplicación uniforme de los mismos. En definitiva, que ese propósito unificador es el mismo al que responden los Incoterms, al punto que la Uncitral ha recomendado el uso mundial de los Incoterms 2000 pues considera que este conjunto de definiciones comerciales, elaboradas por el empresariado privado en oposición a los reguladores comerciales, armonizan las Leyes que gobiernan el comercio internacional y los califica como una valiosa contribución a la facilitación del comercio internacional.
¿Cuál es el contenido de la regla FOB?
Obligaciones del vendedor
La primera de ellas es que el vendedor debe suministrar la mercancía y la factura comercial, o su mensaje electrónico equivalente, de acuerdo con el contrato de compraventa, así como cualquier otra prueba de conformidad que pueda exigir el contrato. En cuanto a las licencias, autorizaciones y formalidades de cualquier clase que pueden ser necesarias para llevar a cabo la operación, es el vendedor el que se obliga a obtener a su propio riesgo y expensas cualquier licencia de exportación u otra autorización oficial y realizar, cuando sea pertinente, todos los trámites aduaneros necesarios para la exportación de la mercancía. Por lo que se refiere a los contratos de transporte y de seguro que aparezcan relacionados con la operación no incumbe ninguna obligación al vendedor. En cuanto a la entrega, el vendedor está obligado a entregar la mercancía a bordo del buque que haya sido designado previamente por el comprador, entrega que deberá ser realizada en la fecha o dentro del plazo que se hubiera acordado por las partes, en el puerto de embarque convenido y en la forma acostumbrada en ese puerto.
En cuanto a la transmisión de los riesgos el vendedor debe, con sujeción a las previsiones que luego se verán en cuanto al comprador, soportar todos los riesgos de pérdida o daño de la mercancía hasta el momento en que haya sobrepasado la borda del buque en el puerto de embarque convenido. Por lo que se refiere a los gastos, el vendedor ha de satisfacer todos aquéllos que estén relacionados con la mercancía hasta el momento en que haya sobrepasado la borda del buque en el puerto de embarque convenido. Distintos de esos gastos y no comprendidos en principio en ellos son los de distribución y colocación de mercancía en el buque, ya que el vendedor, y esto es lo esencial que define el término, asume los gastos hasta que la mercancía traspasa la vertical del costado del navío, momento en el que se consuma la obligación de entrega que le incumbe, siendo desde ese momento los gastos a cago del comprador.
También habrá de pagar, cuando sea pertinente, los gastos de los trámites aduaneros necesarios para la exportación, así como todos los derechos, impuestos y demás cargas exigibles a la exportación. El vendedor está obligado, asimismo, a dar al comprador un aviso suficiente de que la mercancía ha sido entregada en los términos, lugares y modo antes expresados. Por lo que se refiere a la prueba de que se ha producido la entrega y a los documentos necesarios para el transporte, el vendedor ha de proporcionar al comprador a sus propias expensas la prueba usual de la entrega de las mercancías en los términos convenidos. En el caso de que esa prueba usual se identifique con el documento de transporte mismo el vendedor no está obligado a colaborar con el comprador para que este pueda obtener ese documento de transporte.
En los demás casos el vendedor está obligado a prestar al comprador la ayuda precisa para conseguir un documento de transporte para el contrato de transporte, como puede ser por ejemplo un conocimiento de embarque negociable, una carta de transporte marítimo no negociable, un documento de transporte por vías navegables interiores o un documento de transporte multimodal. En todo caso esta obligación del vendedor es de mera colaboración, ya que lo ha de ser a petición del propio comprador y a riesgo y expensas de este. En el caso de que el vendedor y el comprador hubieran convenido llevar a cabo la comunicación electrónicamente el documento al que nos hemos referido podrá ser sustituido por un mensaje de intercambio electrónico de datos (EDI) equivalente.
Por lo que se refiere a las operaciones de comprobación de las mercancías, corresponde al vendedor el pago de los gastos de las actuaciones de verificación, entendiéndose por tales las de control de la calidad, medida, peso o recuento y todas aquellas necesarias para la entrega de la mercancía en las condiciones antes detalladas. Además, corresponde al vendedor proporcionar a sus propias expensas el embalaje requerido para el transporte de la mercancía en la medida en que las circunstancias relativas al transporte, como por ejemplo las modalidades o el destino, hayan sido dadas a conocer por el comprador antes de la conclusión del contrato de compraventa; habiendo de ser marcado el embalaje adecuadamente. No obstante, esta obligación del vendedor cede cuando sea usual en el tráfico específico que se trate el embarque sin embalar de la mercancía descrita en el contrato.
Por último son obligaciones del vendedor la de prestar al comprador, a petición, riesgo y expensas de este último, la ayuda precisa para obtener cualquier documento o mensaje electrónico equivalente distinto de los detallados anteriormente, emitido o transmitido en el país de expedición y/o de origen que el comprador pueda requerir para la importación de la mercancía y, si es necesario, para su tránsito por cualquier país. Asimismo el vendedor debe proporcionar al comprador, a petición de este último, la información necesaria para obtener un seguro.
Obligaciones del comprador
La primera de las obligaciones del comprador, esencial a todo contrato de compraventa, es la de pago del precio en los términos que se hubieran acordado en el contrato. El comprador debe obtener, a su propio riesgo y expensas, cualquier licencia de importación u otra autorización oficial y realizar, cuando sea pertinente, todos los trámites aduaneros para la importación de la mercancía y, si es necesario, para su tránsito por cualquier país.
Por lo que se refiere al transporte, frente a la inexistencia de obligaciones del vendedor, el comprador ha de contratar, a sus propias expensas, el transporte de las mercancías desde el puerto de embarque convenido. Por el contrario, y en cuanto a la conclusión de contrato de seguro, no se incluye en la cláusula ningún tipo de obligación, ni para el vendedor ni para el comprador, sin perjuicio, desde luego, que pueda cada uno a sus expensas celebrar el que tenga por conveniente. Si la mercancía ha sido entregada por el vendedor con sujeción a las obligaciones antes detalladas surge en ese momento la obligación del comprador de recibirla.
En el régimen de riesgos, el comprador soporta los de pérdida o daño de la mercancía desde el momento en que haya sobrepasado la borda del buque en el puerto de embarque convenido y desde la fecha acordada o desde la fecha de expiración del plazo acordado para la entrega. Pero eso solamente sucederá cuando no haya dado aviso al vendedor del nombre del buque, del punto de carga y la fecha de entrega a respetar; o cuando el buque que hubiera sido designado por el propio comprador no hubiera llegado a tiempo al punto de carga, o no hubiera podido por cualquier causa hacerse cargo de la mercancía o hubiera dejado de admitir carga antes del momento en que hubiera notificado al vendedor el nombre y punto de carga; quedando todo ello condicionado a que la mercancía haya sido debidamente determinada según el contrato, es decir, claramente puesta aparte o identificada de otro modo como la mercancía objeto del contrato.
Se plantea la duda de saber cuál es el régimen de riesgos en aquellos casos en que el comprador solicite a su costa actuaciones de verificación de la mercancía que hayan de practicarse antes del momento de la carga, ya que en ese caso es evidente que se está determinando el instante mismo de la carga y por tanto el traspaso del riesgo de una a otra parte, entendiéndose que se ha de permitir esa demora en tanto facilitará cualquier liquidación de daños que haya de llevarse a cabo, porque se identificará el momento en que ese daño apareció.
En materia de gastos, el comprador ha de pagar todos los gastos relativos a la mercancía desde el momento en que haya sobrepasado la borda del buque en el puerto de embarque convenido. Asimismo ha de pagar cualquier gasto adicional en que haya incurrido, bien porque el buque designado por él no llega a tiempo, o no puede hacerse cargo de la mercancía o deja de admitir carga antes del momento notificado conforme a lo visto anteriormente, o bien porque no ha dado aviso adecuado siempre que, no obstante, la mercancía haya sido debidamente determinada según el contrato, es decir, claramente puesta aparte o identificada de otro modo la mercancía objeto del contrato. Además, cuando sea pertinente, el comprador ha de pagar todos los derechos, impuestos y demás cargas, así como los gastos para realizar los trámites aduaneros exigibles a la importación de la mercancía y por su tránsito por cualquier país.
Tal y como se ha adelantado, es obligación esencial del comprador, de la que parte el momento y el modo en el que han de ser cumplidas otras por el vendedor, el dar aviso suficiente a este último sobre el nombre del buque, el punto de carga y la fecha de entrega a respetar. En cuanto a la prueba de carga, documento de transporte o mensaje electrónico equivalente, que como se vio han de ser entregados por el vendedor, el comprador está obligado a aceptarlas. En materia de inspección de la mercancía, el comprador ha de pagar los gastos cuando se refieran a las actuaciones de inspección previas al embarque. Ahora bien, si esa inspección es ordenada por las autoridades del país de exportación no corresponde el pago al comprador. Finalmente, el comprador debe pagar todos los gastos y cargas contraídos para obtener los documentos o mensajes electrónicos equivalentes conforme a lo visto en las obligaciones del vendedor y reembolsar a este de todos los gastos en los que haya incurrido al prestar su ayuda al respecto